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民法典民间借贷案例十篇

民法典民间借贷案例十篇摘要: 今天给各位分享民法典民间借贷案例十篇的知识,其中也会对民法典民间借贷案例十篇进行解释,如果能碰巧解决你现在面临的问题,别忘了关注本站,现在开始吧!本文导读目录:1、民法典民间借贷案...
今天给各位分享民法典民间借贷案例十篇的知识,其中也会对民法典民间借贷案例十篇进行解释,如果能碰巧解决你现在面临的问题,别忘了关注本站,现在开始吧!

本文导读目录:

1、民法典民间借贷案例十篇

2、民法典民间借贷案例

3、民法典民间借贷案例汇总十篇

  民法典民间借贷案例篇1   关键词:民间融资;风险处置   一、典型地区民间融资风险处置举措   (一)加强分析预警,合理引导公众预期。温州、鄂尔多斯、榆林等地区在民间融资风险爆发初期,都采取措施对民间融资风险进行了分析预警,及时提示各单位防范民间融资风险演变为非法集资,防止民间融资风险向金融体系传递。同时,在应对民间融资风险时始终坚持正确的舆论导向,加强正面宣传引导,统一口径、统一形式,提高信息的公开透明度,防止负面舆论引发公众的恐慌。通过多角度、全方位的宣传教育,合理引导公众预期,提高投资者区分民间融资与非法集资的识别能力。   (二)通过民间融资管理立法,促使民间融资行为法制化、规范化。一是鄂尔多斯市于2012年6月5日的《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》(以下简称《暂行办法》),成为我国首部比较系统全面的关于民间借贷的管理办法。《暂行办法》明确规定,放贷人只能利用自有资金进行放贷,不得有非法集资、非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款和非法高利转贷等行为;鼓励和支持设立企业化运营的民间借贷信息网络平台,创建民间借贷登记服务中心,探索通过信息技术和金融创新推动实现民间借贷市场阳光化、规范化和专业化发展;规范民间借贷纠纷,即由民间借贷登记服务中心发起成立鄂尔多斯市民间借贷协会,积极发挥行业协会的自律作用,配合人民调解机构调解投诉问题;设立由民间借贷协会发起、在民间借贷登记服务中心登记的民间借贷风险基金,建立民间借贷风险处置机制和行业自救机制。   二是温州市于2014年3月1日起施行的《温州市民间融资管理条例》(以下简称《条例》)和《温州市民间融资管理条例实施细则》(以下简称《实施细则》),作为全国首部金融地方性法规和首部专门规范民间融资的法规。根据《条例》和《实施细则》的规定,民间借贷具有下列情形之一的,借款人应当自合同签订之日起十五日内,将合同副本报送地方金融管理部门或者其委托的民间融资公共服务机构备案:单笔借款金额三百万元以上的;借款余额一千万元以上的;向三十人以上特定对象借款的。为了让大额民间借贷备案制度落到实处,《条例》做了正向鼓励和反向约束两方面的制度设计。一方面,处理民间融资纠纷时,备案的材料可以作为效力较高的证据。国家机关处理涉嫌非法集资等案件时,备案的材料可以作为民间融资行为合法性的重要依据。另一方面,应当备案而没有备案的,或提供虚假备案材料的,由地方金融管理部门责令限期改正;逾期不改正的,予以公示;情节严重的,对个人和单位处以一定数额的罚款。《条例》和《实施细则》的一个亮点就是创新了定向债券融资和定向集合资金两种融资模式。此外,《条例》和《实施细则》还对民间融资服务主体、风险防范与处置以及法律责任等进行了规定。   二是鄂尔多斯市民间借贷服务中心于2012年11月18日开业并运营,是在工商部门登记注册的有限责任公司,是鄂尔多斯市民间资本投资服务中心的子公司。民间借贷服务中心的主要职能和服务项目有:收集和借贷供求的各类信息;建立信用信息数据库;本市不同时期的民间借贷指导性利率;邀请银行、小贷、担保、典当、公证、法务、评估、支付结算等组织机构入驻中心,根据借贷当事人意愿,提供“一站式”服务,为民间借贷提供完备的法律服务;为借贷当事人提供规范借贷合同文本、合同公证、交易支付结算和登记备案服务;建立健全保密制度,依法保护借贷双方的商业秘密和个人隐私,确保各类信息的安全。   三是陕西神木县金融综合服务中心于2014年3月19日正式运行,工作职能是:规范民间借贷行为,推动民间借贷阳光化、规范化;加强政府对民间借贷的宏观把控,为地方政策的制定和执行提供信息依据;提供资金利用率,加大对支柱产业、朝阳产业的支持力度;运营神木金融网,借助网络平台实现信息共享;设立公共法律服务窗口,为当事人提供真实、有效、合法的国内民事经济证明服务;开设中小企业服务区,帮助解决中心企业融资困难。   (四)分类对待,科学处置,提高针对性和有效性。一是鄂尔多斯市根据民间融资关系实行分类处置措施,第一类是进入崩盘的,即资金链临近断裂的融资人,摸清大部分资产,掌握其活动状况,在适当时候作为典型打击,要求扣押其护照,冻结资产,清偿本金,特别是对5000万元以上的融资者进行“居住监禁”,防止其外逃。第二类是信誉度、抗风险能力较差的,将其列为融资“黑名单”,对其进行重点监控,定期、不定期进行查账、询问,并责令其限期改正。第三类是信誉度、抗风险能力一般的,列为融资重点调查对象,公安机关对其进行警告,限期缩小融资额度和规模,监控资金去向。   二是榆林市按照“区分性质,分类处置,一案一策”原则,对非法集资保持高压态势,坚决依法打击。第一,对非法集资用于个人挥霍享受、中饱私囊、侵害群众利益的,从严、从快、从重依法打击和处理;加大资产追缴力度,帮助参与集资的群众尽可能挽回经济损失;对采取暴力和变相暴力手段讨债或以高价抵顶财物的,坚决予以打击。第二,对具有生产能力的融资主体,加强对其服务协调,根据产业发展前景和资金链条状况,提高银企对接的履约率,引导企业帮扶等措施,协力度过难关。第三,对一些讲诚信、有偿还能力的借贷主体,加强法律法规教育,促进完善内部运行机制,引导其合法经营,依法管理,妥善处理好借贷问题。第四,从严查处公务人员参与非法集资,司法机关对公务人员参与非法集资又背后煽动群众群访以达到个人目的、影响稳定大局者依法严惩。 二、规范民间融资行为中存在的难点   (一)规范民间融资行为的法律规定缺乏统一性和衔接性。我国法律对民间融资行为的规定分散于各个部门法,且不乏存在冲突之处。一些符合《民法通则》、《合同法》的民间融资行为,按照《贷款通则》、《关于非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定就有可能被认定为非法金融业务活动而被取缔。相关法律法规的零散、笼统、模糊,使得相关部门不能很好地掌握相关规定,极易陷入“一放就乱、一打就死”的怪圈。   (三)民间融资强制登记备案约束力较弱且依据不足。由于民间融资大多处于不公开状态,如果不使其浮出水面,就难以找到实施监管的对象,也就无从谈起规范、引导和监测、监督,到头来发生风险,只能是东一榔头西一棒,处于到处“救火”的状态,不能从根本上解决问题。鄂尔多斯市民间借贷服务中心与温州市民间借贷登记服务中心相比,不仅要对场内交易进行登记备案,场外达成的交易也应到中心进行登记备案,但实际情况是场内交易冷清,场外交易登记备案的也寥寥无几。《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》第10条规定,民间借贷达成交易后,借贷双方应提供合同文本及摘要,到民间借贷登记服务中心备案。同时,该暂行办法第31条规定,人民法院优先受理经登记备案的借贷当事人起诉案件。但这些原则性规定,实际操作意义并不大,因为即便未按要求进行登记备案的民间借贷纠纷,只要当事人提出诉讼请求,人民法院也应该受理。因此该暂行办法有关民间借贷要进行登记备案的规定约束力并不强。继温州、鄂尔多斯建立民间借贷登记服务中心后,全国一些地方也成立了类似机构,但整体效果有限,突出表现为民间借贷双方对登记备案积极性不高,进场登记的民间融资笔数和金额均较少,主要是由于民间借贷行为约束和强制登记备案的依据不足,借贷双方未能从中受益,且考虑隐私信息被公开等因素。   (四)民间融资与正规金融之间的风险相互交织,难以监管。民间融资与正规金融的风险传递路径主要表现在,民间融资主体既有民间资金又有银行贷款,一旦资金链断裂就无法归还债务,部分企业或个人无法偿还银行贷款采取从民间拆借资金的方式进行借旧还新。从小额贷款公司、典当行等民间融资中介机构了解到,其大部分业务都是作为过桥资金放贷给个人或企业用于偿还银行贷款,然后个人或企业再从银行贷款偿还民间借贷,实现信用增信和降低利息支出的双重目标。当前对民间融资的外部监管较为薄弱,没有明确专门的机构对民间融资活动实施统一监管,相关部门都有一定的监管责任,但是未能形成有效的监管合力,而且各个部门之间缺乏及时有效的信息沟通和共享,对防范和化解民间融资风险存在一定的滞后性。   三、对策建议   (一)采取顶层设计与基层创新的方式,建立健全民间融资法律法规。一是从国家层面加快制订规范民间融资行为方面的立法,应对民间融资活动重要事项,如借贷主体、交易方式、契约条件、期限利率、风险控制和法律责任等事项作出相应规定,以便确定民间融资活动的合法性和规范性,为我国民间融资活动的健康发展提供立法保障。   二是结合地方实际充分发挥基层创新的作用。鉴于各地民间融资活动存在差异性,由各级地方政府在不违背国家民间融资管理法律法规的前提下,建立符合地方实际情况的民间融资管理具体实施办法,如规定民间融资的利率区间、融资方式、资金投向,多少金额以上的民间融资必须进行登记备案等,制订民间融资突发事件应急预案和风险处置机制,建立起完整的民间融资管理法规体系。   (二)建立权责清晰的监管架构,完善民间融资监管体制。一是树立分类监管的理念,明确监管主体职责和其他职能部门之间的具体分工,实现监管的无缝隙对接。对小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等民间融资中介机构应按照“谁审批、谁负责、谁主管、谁整顿”的原则,明确主管部门的权责,完善风险问责机制。   二是创新监管手段,加快监管方式转变。按照合法性和审慎性原则,完善对民间融资中介机构的市场准入与退出,业务范围和经营行为的合法性规定。加强对民间融资中介机构资本充足率、资产质量和流动性管理,有效防范和化解民间融资风险。   三是加强民间融资自律管理。通过成立行业协会、建立民间借贷监测制度、行业风险准备金制度等方式,作为法律监管的重要补充手段,提高民间融资行业的自律意识和水平。   民法典民间借贷案例篇2   关键词: 高利贷,利息管制,显失公平,公序良俗,个人破产,合同自由,利息,私法社会化 内容提要: 从发展历史与政治经济背景来看,利息管制是一项体现私法中社会化考量的制度。本文的分析表明,其具有扶助贫弱的效果,并且未必造成经济效率的降低。在具体内容上,宜对消费信贷进行较严格的管制,对商业信贷则应采取相对宽松的态度。我国现行法的利息管制规则对保护消费者而言上限过高;对企业而言又成了无谓的负担,应及时修正。在管制方式上,各国通常都将显失公平制度作为兜底性的规范。我国虽有同样的规定,但对该制度的理解与认识仍有欠缺,以至于实践中极少应用。利息管制制度具体运行的效果,取决于信贷的弹性或管制的有效性。在传统社会,资本的流动性较弱,投资选择有限,因此利息管制可以在很大程度上发生财富转移的效果,随着社会经济的发展,尤其是公司制度的建立,投资手段日益多样,利息管制在社会保障方面的效果日益降低。这在一定程度上促成了其他替代如个人破产等制度的建立和发展。 引言 对利息的研究,可以有多重视角。首先,利息作为最重要的货币政策手段,被各国中央银行作为经济调控的杠杆。其次,也是本文所关注的问题,利息被作为杠杆,用以管制私人之间的借款合同。就前者而言,目前的调控主要集中在中央银行再贴现率,以提高或降低商业银行的资金成本。对于商业银行对外放款的利息水平,我国法是不直接干涉的,尤其是商业银行对外放款,已不实行上限管理。 长期以来,我国民间的利息水平就普遍较高。当前这种情况仍存在。 在管制上,关于交易中的利息,最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(民发〔1991〕21号)第6条规定:“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护”;第7条规定:“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出第六条规定的限度时,超出部分的利息不予保护”。这些规定是本文的研究起点:法律应否管制借款合同的利息?如果应该管制的话,具体应如何进行?在已有民法通则(第58条第3款、第59条)、合同法(第54条)规定乘人之危、显失公平的法律行为可被撤销的情况下,是否还应该对借款合同的利息做特殊规定?从笔者浅薄的研究体会来看,虽然自由是私法的核心精神,但私法制度设计、解释与适用的关键却在自由与强制的交汇点上。对利息管制这样一个有代表性问题的讨论,将不仅有助于恰当评价现行法制度,厘清借款合同中意思自治的边界,也有助于提炼限制合同自由的一般理论,为民法上诸如显失公平、违约金调整(合同法第114条)、约定解除的限制(合同法第93条第2句)等制度提供具体的参考。此外,本文也将对与利息管制密切相关的个人破产制度进行分析,并以此为中心讨论管制效果与成本的相当性问题,以进一步呈现私法中的自由与强制的界限。 想充分论证利息管制的合理性并不容易。边沁早在1816年的“为高利贷辩护”(Defense of Usury)一书中就逐项批评了管制高利贷的理由。第一,“既然双方都出于自愿,为什么法律要管制借贷双方自愿设定的利率?”为什么“非金钱借贷的交易中法律不管制利润的水平——比如低价买入房屋再高价卖出——而管制借贷的利息?为什么法律不禁止收取过低——比如低于5%——的利息?”第二,“利息管制可以防止过度浪费么?如果一个人愿意以牺牲未来的幸福为代价生活,为什么法律要横加干涉?须知现实中大多数的挥霍是在现有财产的基础上而并不是通过借贷完成的,管制利率防止浪费的效果微乎其微。”第三,“怎样的利率为合理?如何确定适当的利率?”边沁的分析,可以说为此后几个世纪对利息管制的论证奠定了基本框架:首先是利息管制的正当性问题,主要体现为其与合同自由的关系;其次是管制效果与管制成本的相当性,即管制成本的问题;第三是如何(以及是否可能)制定合理的管制规则。以下的分析亦将大体依这一框架展开。考虑到对现行制度的梳理能够为正当性判断提供基本材料,下文首先讨论利息管制的具体制度,然后再分析管制正当性。一、利息管制制度 利息管制制度的触发或高利贷的构成,可以从主观要件和客观要件两个层面讨论。当然,在我国和美国大多数州,并不要求有主观要件,只要在借款合同中约定的利息率超出法定最高利率即可。( 一)客观要件:法定最高利率 有些国家以统一具体规定的方式调整法定利率。如美国各州高利贷管制法大多设定一个基本利率(通常在6%至16%之间),然后再根据借款的数额、用途、是否设有担保等要素分别作出相关规定。我国也曾采取类似的管制方式,如最高人民法院在1952年《关于城市借贷超过几分为高利贷的解答》中指出,私人借贷利率一般不应超过3分。1964年由中共中央批转的邓子恢同志《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》明确规定“高利贷和正常借贷的界限,主要按利息的高低来确定:“一切借贷活动,月息超过1分5厘的,视为高利贷”。与此相比,现行法更为灵活,采取的是一种与“市场利率”[11]挂钩的方式,利率上限是“银行同期贷款利率四倍”。当然,何为“银行同期贷款利率”并不明确。从“民发【1991】21号”解释的文义来看,这里的“银行”可能指商业银行。目前商业银行的贷款利率是以人民银行的基准利率为基础经适当浮动加以确定的[12],后来随着经济的改革,贷款上限被取消,此时再计算四倍,便只能根据各商业银行的实际利率计算了。当然,这里的“银行”也可能限于人民银行,若以人民银行2008年12月23日的基准利率为基准,一年期贷款利率是5.31%,其四倍为21%。究竟以何者为准,尽管早有学者呼吁澄清[13],但最高法院至今未有回应。人民银行在2002年颁布的“中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知”(银发【2002】30号)[14]中提及应按人民银行的基准利率计算,但是否与最高法院的本意相符,仍值斟酌。考虑到人民银行并不对外“贷款”,单从字面含义看,将“银行”理解为商业银行更为合适。不过如此一来,我国的利息管制可谓相当之宽松(允许最高达104.8%的年息)。 须说明的是,上述最高法院的司法解释并非唯一的法源,部门规章关于法定利息的规定也颇值重视。如根据商务部、公安部2005年的《典当管理办法》第37条,典当金利率“按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。”表述非常清楚,数额也不为高。不过,典当行可以通过其他形式——典当综合费用(包括各种服务及管理费用)——获取相当于高额贷款利息的收入。在该办法中,动产质押典当的月综合费率不得超过当金的42‰;房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。财产权利质押典当的月综合费率不得超过当金的24‰。将这一费率折合为年利率,则分别是50.4%,32.4%和28.8%。如果加上当金利率和从绝卖(第43条)中获取的收益,典当行的实际利率水平也是很高的。[15] 相比我国法与美国法,在客观要件的认定上,德国法上没有具体、刚性的利息管制规则,只有一般条款。该法第138条第1款规定:“违背善良风俗的法律行为无效。”第2款规定,“尤为无效的法律行为是,被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显著意志薄弱而向另一方当事人或第三人承诺或履行与对待履行不相当的财产利益。”这两款的适用,需要从主观要件和客观要件两个角度判断。就客观要件而言[16],德国法区分消费者信贷和企业信贷而进行不同程度的利息管制。[17]对消费者信贷,利息管制相当严格,年利率值超过30%(在利率较低的年代,超过18.6%)通常即可被认为满足了暴利的客观要件。[18]而对企业借贷,法院在认定暴利的问题上通常采取较为宽松的态度。如在年利率为94%甚至180%时,也不认为当然构成违反善良风俗或暴利。[19]除过高的利息会构成暴利外,第138条第2款还调整“价格暴利”(Preiswucher)的情形。对此,德国法上有丰富的案例资源。在买卖合同中,一宗价值80000马克的土地被卖为45000马克,价值64000马克的土地被卖为13800马克,被认为构成暴利。[20]在服务合同中,作为40年墓地看守报酬的11600马克被认为构成了暴利。[21]在婚介合同中,以4500马克提供4次婚姻介绍为暴利。[22] 德国法放弃利息管制的具体、固定标准,是经历了一番周折的。在德国民法典制定时,的确曾讨论过是否将非常损失规则(laesio enormis)[23]纳入到民法典中的问题。后来立法者放弃了这一选择,按照立法理由书,当时的主要考虑是认为非常损失规则采纯客观主义,容易危及交易安全,而且一律以“两倍”或“一半”作为判断依据,难免会削足适履。[24]作为替代,立法者最终选择了以第138条对违反善良风俗的行为和暴利行为做抽象性规定的方式。二者都要求主观要件,尤其是要构成138条第2款的暴利,需要 一方“被利用处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或显著意志薄弱”。(二)主观要件 在德国民法典制定后的司法实务中,第138条第2款严格的主观要件要求导致法官被迫转而适用主观要件较为宽松的第138条第1款(违反公序良俗的行为)。[25]例如,帝国法院(RG)(1936年)在裁判中认为获利的一方主观上有“应受谴责的态度”(die verwerfliche Gesinnung),有对“健康的国民感受”(das gesunde Volksempfinden)的背离,即可构成违背善良风俗,进而宣告合同无效。[26]二战后,联邦德国最高法院(BGH)基本上顺承了RG的做法。不过,因证明获利人的主观状态颇为困难,自1970年代末期开始,BGH开始发展更有利于受损人的证据规则。[27]如在有的案例[28]中依交易价格为市场价格的3倍,在有的案例[29]中依贷款利率为市场利率近2倍的事实,推定满足了第138条第1款下所要求的主观要件。BGH的这一做法遭到了著名学者Flume教授的批评,认为这样做是回复了原本被放弃了的非常损失规则。[30]不过BGH并未因此放弃其选择,其在后续的判决中,进一步明确了有关的论证思路:第一,此种推定更多是一种认定当事人主观状态的规则,与“表面证据”(der prima-facie-Beweis)规则类似,不过是在一定程度上增加了获利人的证明责任(获利人可以通过证明自己没有‘应受谴责的态度’或至少没有重大过失来推翻有关推定,具体如证明在进行交易时双方曾共同指定第三人出具中立评估意见),并未完全放弃主观标准。[31]第二,为防止滥用该推定性规则,BGH对其适用也作了限制,即只适用于消费者合同(企业与消费者之间和消费者相互之间的合同),而不涉及商人、自由职业者或其他主体。[32]在后一类合同中,受损一方当事人原则上仍须证明超额受益一方当事人在主观上具有可谴责的态度[33],或至少应证明受益一方对于价格的明显偏高有所了解。[34]在商事主体之间,合同签订后一方因他方获得了巨额利润而反悔的情形,通常不能获得法院的支持,除非存在其他特殊情形。[35] 总体而言,德国法这种主客观相结合的规则与通常认为的纯客观化的非常损失规则相比,虽然在可预见性与确定性层面有所不足,但更灵活,更适合个案考量。另一个非常值得注意的方面是,德国法上将具有显失公平制度内涵的禁止暴利规则(利息管制)与公序良俗原则合并在一起,规定在同一条文之下(第138条),在构成要件与法律后果上均有相似之处。这也在很大程度上说明,实际上利息管制规则与公序良俗原则背后的价值考量完全可以为解释(我国法上的)显失公平制度提供参照。 与德国民法典的路径选择不同,奥地利民法典继受了罗马法的非常损失规则,规定于第934条中的买卖、互易等合同中:若在合同订立之时,一方的付出少于另一方给付的一半,在合同订立之日起的三年内,若另一方未补足全部价差,则该方可以向法院申请撤销合同。在标的物存在瑕疵时,该条亦发生适用。[36]就适用范围而言,虽然历史上曾有所摇摆,但根据通说和目前的实在法规定,该规则只适用于民事主体,商事主体不受其约束,除非商事主体以约定选择适用之。[37] 在具体适用上,第934条受两方面的限制。其一,要在一定程度上考察当事人的主观状态:若受损一方当事人在缔约时明知价格明显不公平,则不得请求撤销合同(第935条)。也就是说,在这里,价格的明显不对等被用来推定受损人在主观上处于价值认识错误(Wertirrtum)的状态:若受益一方当事人能证明受损人明知交易不对等,则受损人便不得再主张撤销合同。[38]第二,在价格确定上,奥地利民法典上另有具体规定。该法首先在第304条关于“法院估值的标准”(Maßstab der gerichtlichen Schätzung)中原则性地规定物品之价值即为其价格,然后在第305条分别规定了正常价格和特殊价格(ordentlicher und außerordentlicher Preis):若物品按照其使用价值进行估值,且在估值时考虑了有关交易的时间、地点、习惯与通常之履行,则所得估值为正常价格;若估值时考虑交易中的主观因素,则所得估值为特殊价格。第306条在第305条定义的基础上,规定除非有法律规定或合同约定,物品价值的确定应以其正常价格为准。第935条后半句规定,若在订立买卖合同时,一方当事人明确表示了自己特殊偏爱(die besondere Vorl iebe),则在确定价值时应考虑该主观因素,适用特殊价格。如在一个案例中,集邮者购买了一批邮票,后经鉴定,其交易价格远高于邮票的实际价值。但买方根据第934条请求撤销合同的主张遭到法院拒绝,理由是买方在购买时表现出了“特殊偏爱”。[39]实际上,在几乎整个二十世纪,奥地利最高法院(OGH)都认为,原则上所有购买艺术品的合同都包含了“特殊偏爱”的因素。[40]由是观之,奥地利民法上所规定的非常损失规则与罗马法上相关制度[41]还是有相当之差别——通过价格确定的条款(第935、305条)将主观因素纳入进来。 此外,与德国法类似,奥地利民法上也规定了关于暴利(Wucher)的规则(§ 879 II AGBG)。与第934条不同,这里的“暴利”在构成上并不要求有一半以上的价差,但主观要件的要求较为严格。[42]相比德国法在主观要件上的要求,我国现行法上的利息管制制度并未规定主观要件。按照民发〔1991〕21号解释的规定,凡是超过利息上限的约定,一律构成法律所禁止的高利贷。美国法上的利息管制与我国类似,也未对主观要件作出规定。[43](三)利息管制与显失公平 需注意的是,在我国法上,民发〔1991〕21号解释并非利息管制的唯一法源。如前所述,就利息管制而言,我国现行法上其他可用于处理高利贷的规则还有合同法第54条第1款第2项,第2款(第59条第1款第2项、民法通则第58条第3项)所规定的显失公平制度与乘人之危制度以及合同法第6-7条(民法通则第4条、第7条)所规定的诚实信用原则与公序良俗原则。但对此我国目前仍未形成确定的案例类型,具体标准仍不明晰。学理上对显失公平与乘人之危也仍有不同的认识。不过若以这类一般条款作为调整规范,便不能再认为我国法上对于高利贷管制一律以客观要件为准,毕竟这些一般条款都很大程度地考虑了主观要件的问题。 须注意的是,有学者认为,关于显失公平的构成要件,国外立法上有不同的规定,学理上也存在不同的认识。具体而言,认为显失公平的构成可以分为单一要件与双重要件两种不同的立法选择。后者如“民通意见”第72条规定,认为需同时具有主观要件与客观要件;前者则认为仅包含客观要件,即只要客观上双方当事人的权利义务明显不对等,使一方遭受重大不利,就足以构成显失公平。[44] 笔者认为,依单一要件说完全排除显失公平中的主观因素是不妥当的。在判断权利义务是否明显不对等、一方是否遭受“重大不利”时,估值是需要解决的前提性任务。而估值的过程,必不可少地要揉入主观判断的因素。[45]前述奥地利民法典第935条后半句的规定就是例证。[46]若仅规定客观要件,在当事人自己认为物有所值而以高出“市价”很多的价格购买时(如果可以将当事人此时的交易价格排除在“市价”之外的话),事后还可以因某种原因而反悔,引用显失公平制度寻求救济,容易导致随意破坏合同的约束力,损害交易安全,破坏市场正常运作。 当然,利息管制有其特殊性。毕竟利息是一种金钱债权,而对金钱债权以及其他高同质性物品而言,确定一个相对客观的价值是可行的,也正是出于这个原因,法律实践中高利贷的主观要件多以推定的形式出现。而对于艺术品等类似的高异质性物品,客观上的显失公平由于“特殊偏爱”等因素就很难认定,此时须更加注重主观要件。 若显失公平可用于限制过高的借款利息,并且在构成上加入主观要件的要求,则现行法关于利息管制的规则在很大程度上可以更为周全,现行法上的一些漏洞也能得到弥补。例如,对于超过市场利率但尚未达到法律规定的四倍于银行贷款利率上限的借贷,若允许借款人通过证明存在显失公平的情形而主张撤销,便可以弥补救济上的漏洞。若能在解释上更进一步,承认一般条款“价值桥梁”的功能——将新的价值考量引入裁判过程,与法条原有价值基础进行比较权衡,并在新的价值考量更契合社会现实需要并且没有重大体系冲突时,在通过立法终局性改变现有规则之前,适当修正原有规则的规定——更可以考虑通过显失公平的一般条款,对于超过法定利息上限的借款,若放款人证明自己主观上并无损害借款人利益的要素,赋予其对抗债务人提出的要求确认有关条款无效的请求。如此调整,则有关司法解释关于利息管制的规则便可被现行法上的显失公平制度所替代,或至少退化为一种在确定是否构成显失公平时的(客观)参考标准。 相比而言,在美国法上,鉴于借款人不断通过规避规则逃避高利贷管制,其显失公平规则(unconscionability)[47]在调整利息过高乃至价格不对等情形中的作用也日益提升。 在Wollums v. Horsley[48]一案中,法院认为被上诉人作为一名多年在某地区从事购买土地与矿产开采经营的商人,以40美分/公顷的价格向上诉人——年近60岁、健康状况很差的文盲,购买市价15美元/公顷的土地,是显失公平的。[49]在另外一个被广泛引用,但不无争议的案件(Williams v. Walker-Thomas Furniture Co.[50])中,法院认为上诉人与被上诉人之间扩张的所有权保留条款(cross-collateralization)无效,因为交易发生时作为买受人的上诉人已经处于经济困境(每月向政府领取微薄的救济金),而出卖人对此明知,因此出卖人从事的是过度的、不负责任的经营。[51]在此后的一个案件(Waters v. Min Ltd.[52])中,原告(出卖人)将其账面总价值69.4万美元的年金债权在被告处办理贴现,被告为此支付了5万美元的现金。该年金是原告18岁时用因幼年受他人侵权而获得的损害赔偿金所购买。原告21岁时与一位刑满释放人员相识,后者引诱原告吸毒,并花去原告大部分现金。案中的年金出卖合同就是在被告的劝诱下签订的。基于这些事实,法院也认为合同在内容上构成了“显失公平”。[53] 注释: 按照“中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知”(银发【2004】251号),“金融机构(城乡信用社除外)贷款利率不再设定上限。商业银行贷款和政策性银行按商业化管理的贷款,其利率不再实行上限管理,贷款利率下浮幅度不变。”“城市信用社和农村信用社贷款利率仍实行上限管理,最大上浮系数为贷款基准利率的2-3倍,贷款利率下浮幅度不变。”当然,该通知同时规定,“个人住房贷款、优惠贷款及国务院另有规定的贷款,利率不上浮。”即,对于以银行等金融机构为贷款人的借款合同,目前实行的是不设定贷款利率上限的政策。见戴孟勇:《关于利息管制的疑问及思考》,未刊稿,第1页。 在1920-30年代,近代太行山地区的24个县中,借款年利率在30%以上的有19个县。在甘肃、宁夏、青海、陕西等落后省份,借贷年利率30%以上者占十之八九。当铺利率一般为月利3分、5分,其不满月按散日算息的方法,更是提高了利率水平。见李金铮:“近代太行山区的高利贷——20世纪二三十年代为中心”,载《华北乡村史学术研讨会论文集》2001年,第96页。另见徐畅:《二十世纪二三十年代华中地区农村金融研究》,齐鲁书社2005年版,第76页;张忠民:“前近代中国社会的高利贷与社会再生产”,载《中国经济史研究》1992年第3期。 如在2007年对山西部分地区的分析中,借款年利率在24%-30%的占样本企业总数的27.5%,超过30%的占12.5%,年利率在80%-85%的占5%,高利贷在小型企业借贷和政策限制行业中尤其高发。杨海斌:“我国现阶段的高利贷研究——以山西商为例分析”,载《生产力研究》2007年第14期。2007年前后,湖北省的一些地区民间借贷的月息在3分到5分之间。郭静等:“论农村高利贷现象的发展——汀祖镇个案研究”,载《法制与社会》2007年第4期。 在民法通则下,乘人之危的民事行为无效。 许德风:“租赁合同的社会控制”,载《中国社会科学》2009年第3期(无论是基于经济还是社会考量,都应对住房租赁合同进行必要的管制);“论法教义学与价值判断”,载《中外法学》2008年第2期(法教义学具有独立的价值,在价值判断层面,自由、福利等多元化的考量有助于法律更好地适应社会的发展);“隐私权与新闻自由”,载王利明等(主编):《中美法学前沿对话》,中国法制出版社2006年版,第396至498页(新闻自由是维系社会共通之基本价值的重要手段,是民主政治的重要支柱,但受限于个人——包括公众人物——的隐私);“对第三人具有保护效力的合同与信赖责任”,载《私法》,北京大学出版社2011年第8卷(在交易中,无合同义务未必即可自由行为,信赖亦可产生义务)。 边沁在关于高利贷的讨论中,区分了两种高利贷的定义:其一为法律上的定义,“凡是超过法定利率的都是高利贷”,其二为道德上的定义,“超过人们通常接受或付出的利率水平的 是高利贷”。Bentham, Defense of Usury, 3rd. Edition, London, 1816, p. 8. 本书存于Stanford Law School Library,全文可于Google Book下载。 在西文词汇,英语中的“usury”从词源(usura)来看,原本就是指有偿借贷,后来获取利息不再受到谴责,该词才被专用于指代高于法定利率的放款行为。虽然高利贷在西方社会长期受到一致谴责,但也不无争议。正如12世纪英国神学家Thomas de Chobham所指出的,“在所有别的合同里,我可以期望并接受利润。就像我给你某件礼物,就可以期待某种回赠一样。同理,如果我借给你我的衣服或是家具,我可以收取一定的钱。为什么当我借钱给你的时候,这个逻辑就行不通了呢”?转引自雅克·勒高夫:《钱袋与永生——中世纪的经济与宗教》,周嫄译,上海世纪出版集团2007年版,第12页。 Bentham, Defense of Usury, Supra note, p. 10. “罗马法尤士丁尼时代的法定利率(上限)是12%,英国亨利八世时是10%,后来又调整到8%,后来到6%,在Hindostan没有法律上的利率管制,习惯上的最高利率是10-12%,在君士坦丁堡,为30%。到底哪一个更妥当?如何评价其是否妥当?”Bentham, Defense of Usury, supra note, pp. 11-12. Cal. Civ. Code § 1916; Cal. Civ. Code Appx. 1; N.C. Gen. Stat. § 24-1 (2009); A.R.S. § 44-1201; Utah Code Ann. §15-1-1 (2008); N.J. Stat. § 31:1-1 (2009); R.S.Mo. §408.030 (2009); S.D. Codified Laws § 54-3-4; N.M. Stat. Ann. § 56-8-3 (2008). [11] 目前我国商业银行的存贷款利率一定程度上仍受中央银行的管制,因此在此加注引号。 [12] 根据《中国人民银行关于扩大金融机构贷款利率浮动区间有关问题的通知》(银发【2003】250号),自2011年1月1日起,商业银行、城市信用社贷款利率浮动区间为基准利率的[0.9, 1.7];农村信用社贷款利率浮动区间为[0.9, 2]。以人民银行2008年12月23日的基准利率为例,一年期贷款利率是5.31%,其四倍为21%,商业银行最高可上浮至35.7%。若以利率较高的年份为参照计算(如1996年5月1日的基准利率为13.1%),最高的法定允许利率可以是89.08%(13.1%×1.7×4)。 [13] 郑孟状等:“论放高利贷行为”,载《中外法学》1993年第3期。 [14] 第2条规定:“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定,但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率(不含浮动)的4倍。超过上述标准的,应界定为高利借贷行为”。算是对最高法院“民发【1991】21号解释”的补充。 [15] 实践中也有典当行超过该管理办法收取利息的情形,见“北京海洋港国际大饭店有限公司与北京都市典当有限责任公司典当纠纷上诉案”(北京市第二中级人民法院民事判决书,(2009)二中民终字第14968号)。 [16] 从目前对德国民法典第138条第2款的解释看,通常在超过市场利率一倍(Grenze des Doppelten)时,会被认为满足了暴利(Wucher)的客观要件。Münchener Kommentar-Mayer/Armbrüster, 2001, § 138 Rn. 114 BGB. [17] 当然,也有经济学者怀疑区别消费借贷和企业借贷的可能性。如Gleaser指出,若法律对企业借贷的利率管制较松,而对消费借贷的利率管制较多,则多数意图获取高利贷 的人可能会选择迂回规避的办法,最终结果是以“消费者借贷”获取借款的人的数量降低。Glaeser et al., “Neither a Borrower nor a Lender Be: An Economic Analysis of Interest Restrictions and Usury Laws”, 41 Journal of Law and Economics 1, 4 (Fn. 11) (1998). [18] BGH NJW-RR 89, 1068; BGH NJW-RR 90, 1199; BGH 104, 105, 110, 338. [19] BGH NJW 1982, 2767; Helmut Koziol, Sonderprivatrecht für Konsmentenkredite?, AcP 1988, 183, 186; BGHZ 80, 161. [20] BGH WM 80, 597; BGH NJW-RR 90, 950; BGH WM 75, 327. [21] LG München NJW-RR 89, 197. [22] AG Eltville FamRZ 89, 1299. 相比而言,以3075马克提供25次婚姻介绍则不成立。LG Nürnb. BB 73, 777. [23] 罗马帝政时期,Diocletianus皇帝和Maximianus皇帝决定,在不动产的价金低于其价值的一半时,遭受“非常损失”的出售人有权请求撤销买卖。优帝一世将这项限制扩大适用于所有的买卖,推定在价金不足标的物价值(市价)的1/2时,出卖人表面上是自愿的,实际上是受了压迫,并非出于真心,故该买卖可以被撤销。周枏:《罗马法原论》(下册),商务印书馆1994年版,第694页;徐涤宇:“非常损失规则的比较研究”,载《法律科学》2001年第3期。 [24] 实际上,当时日耳曼法上也有类似非常损失规则的内容,只是当事人可以通过约定排除其适用,与罗马法上的原本意义上的非常损失规则仍有所区别。Motive zum BGB-Entwurf II 321. [25] Palandt-Heinrichs, § 138 BGB Rn. 68 ff. [26] RGZ 150, 1. 此时,纳粹已经掌握政权,并且表现出了强烈地反对高利贷的态度,不过帝国法院还是坚持了其对主观要件的要求而没有仅依客观要件断案。 [27] BGH WM 1969, 1255; Staudinger-Sack, § 138 Rn. 182 BGB. [28] BGH NJW 2002, 3165. [29] BGHZ 104, 102. 在该案例中,原告从作为银行的被告处获得共30000马克的借款。该款项将在71个月内还清,月息为1.2%,中介费为1500马克,手续费为945马克,到期总共应归还59661马克。整体计算下来,年息为29.79%。原告为三口之家,作为男主人的原告每月的退休金为1400马克,女主人没有收入,他们的女儿每月收入为1400马克(女儿随时可能独立生活,带走全部收入)。按照法院的计算,当时的市场利率为16.22%,因此本案中的利率高出市场利率达83.72%。 [30] Flume, Zur Anwendung der Saldotheorie im Fall der Nichtigkeit eines Grundstücks-Kaufvertrags nach § 138 Abs. 1 BGB wegen verwerflicher Gesinnung des Käufers, ZIP 2001, 1621 f. [31] Bork, Anmerkung zu BGH 19.1.2001, JZ 2001, 1138, 11 39. [32] Winner, Wert und Preis im Zivilrecht, Springer, 2008, S. 215. [33] 在一个案例中(BGHZ 128, 255),某建筑师高价融资租赁了一台传真机,出租人购买该传真机的价格为1750马克,但租给该建筑师的每月租金为145马克,租期为60个月。经过核算,本合同中的租金高于市场利率近90%(该租赁合同项下的年利率为27.76%,而同期市场利率为15.49%)。对此,法院认为鉴于承租人为建筑师,为自由职业者,经济上并未处于弱势地位,经验上也不欠缺,因此,应由其证明出租人有“可谴责的态度”。后来的类似案例,参见BGH NJW 2003, 2230. [34] BGH NJW 2002, 55; Koziol, AcP 188, 183, 201. [35],在Daktari案中,某电视节目制作商拥有制作某系列剧的许可使用权。根据约定,在被许可人将使用权转让时,许可人有权获得50%的转让所得。许可使用合同签订若干年后,被许可人与许可人约定,向许可人支付1万马克以买断其获得未来转让所得50%的权利。在该约定签订不久后,被许可人将该许可使用权以830万马克的价格转让给第三人。许可人请求撤销以一万马克放弃未来转让所得的约定。BGH支持了其请求,不过法院并没有以许可人遭受特别损失作为理由,而是将二者长期以来因合作共事而形成的特别信任关系作为其判决的依据。BGH MDR 1979, 730. [36] Martin Winner, aaO., S. 46-48. [37] 实际上,1863年的《德意志普通商法典》(ADHGB)中也早有类似规定(第283条),排除非常损失规则在商事交易中的应用。Martin Winner, aaO., S. 187. [38] Koziol et al., Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Kommentar), Springer, 2005, § 934 Rn. 2. [39] OGH JBl 1988, 449. [40] 后来,OGH也发展了一些例外规则,例如对某些因长期的交易而有市场价格的艺术品。Martin Winner, aaO., S. 57. [41] 详细论述,见徐涤宇:“非常损失规则的比较研究”,载《法律科学》2001年第3期。 [42] Winner, aaO., S. 182 ff. [43] 见前注9所引注的相关法律规定。 [44] 崔建远:《合同法》,法律出版社2007年版,第109页。崔建远老师认为,这样的解释有利于显失公平制度与乘人之危制度相协调,最终使“两个可撤销原因的界限清晰,法律适用明确”。认为《民通意见》第72条可以被“视为对显失公平类型的列举,而非定义。”见崔建远:“合同效力探微”,载《政治与法律》2007年第2期。韩世远老师则考察了我国显示公平的立法史,认为现行民法通则与合同法上对显失公平的主客观要件未做任何规定。合同法在制定过程中曾采纳过二重要件说的见解,但后来又被抛弃,这清晰地表明了立法者的(仅要求客观要件的)立场。韩世远:《合同法总论》,法律出版社2008年,第2版,第173-174页。 [45] 许德风:“论私法上财产的定价——以交易中的估值机制为中心”,载《中国法学》2009年第6期。 [46] 实际上,即便是罗马法上的非常损失规则,也并未完全放弃对主观要件的考量。见颜炜:“显失公平立法探讨”,载《华东政法大学学报》2002年第4期。 [47] “Historically, a contract was considered unconscionable if i t was ‘such as no man in his senses and not under delusion would make on the one hand, and as no honest and fair man would accept on the other.’” Hume v. United States, 132 U.S. 406, 411 (1889); 38 Eng.Rep. 82, 100 (Ch. 1750). 该规则源于普通法,后被规定在统一商法典第2-302条,美国合同法重述(第二版)第208条。Dawson教授认为该条与德国民法典第138条最为接近。John P. Dawson, “Unconscionable Coercion: The German Version”, 89 Harvard Law Review 1041, 1046 (1976). 从内容上看,我国法上与其最接近的制度当为“民通意见”第72条所定义的“显失公平”。 [48] 93 Ky. 582, 20 S.W. 781. [49] Dawson et al., supra note, p. 686. [50] 121 U.S.App. D.C. 815, 350 F.2d 445; Burton, Principles of Contract Law, 3rd. Edition, West Publishing Co., 2006, pp. 244 ff. [51] Dawson et al., Contracts, Foundation Press, 2008, p. 695. [52] 412 Mass. 64, 587 N.E.2d 231. [53] Dawson et al., supra note, p. 691   民法典民间借贷案例篇3   民间融资作为资金资源的一种有效配置手段,在补充银行资金不足、合理配置资源、有效缓解部分中小企业资金困难、促进经济发展中发挥着重大作用。然而错综复杂的民间融资模式,特别是一些不合理又不合法的“黑色金融”充斥市场,直接造成了干预金融秩序、削弱宏观调控等负面效应。因此,本文试通过深入分析常州市企业民间融资行为,剖析其运行现状和面临的主要问题,并从规范民间融资市场、促进民间融资健康有序发展的角度提出相关对策建议。   二、当前企业民间融资的主要运作模式   1.企业间或内部资金拆借。目前常州辖内企业相互之间或内部融资的情况较为普遍,大量的小微企业老板通过私人关系在经营过程中进行短期的资金拆借,拆借期限也从几天到数月不等;部分地区还通过商会等途径开展资金短期拆借,如辖内某商会就通过镇上部分龙头企业出资2000万元成立资金池,专门用于该地区企业出现临时资金周转困难时的应急使用。此外,还有部分企业则通过内部融资解决短期资金问题,这类企业主要向公司股东个人借款。   2.中介机构正规资金拆借。目前,小贷公司、担保公司、典当行、投资公司等中介机构已经成为企业民间融资的重要渠道。从常州市场来看,小贷公司、担保公司和典当行发展速度迅猛,截至2012年6月末,三类中介机构分别达到30户、40户和22户,已经成为银行业金融机构的重要补充,为众多小微企业发展提供了重要支撑。   3.中介机构非正规资金拆借。调查发现,部分民间融资中介机构还存在直接参与资金拆借的情况,特别是典当行及担保公司这类情况还存在较多。由于担保费率较低,一些担保公司直接将资金拆借给企业,从中获取高额利息回报。此外,一些典当行也直接参与资金拆借获取高额回报。   4.其他拆借及高利贷。调查还发现,一些不常见的民间借贷甚至高利贷现象也广泛地存在于民间市场。如常州某地区标会市场就较为盛行,虽然规模不大,但标会个数较多,且当地还较为流行。此外,一些企业、个人或其他组织还直接参与到地下钱庄活动中,通过高利贷业务赚取巨额利润,部分小微企业经营困难确有资金需求的不得已借取高利贷的情况也时有发生。   三、企业民间融资市场的发展现状及主要特点   1.市场总体需求旺盛与有效需求不足并存。受当前国内外宏观经济形势不佳影响,在一季度辖内经济走势逐月回升后,二季度再次出现下滑,企业不仅资金周转趋于紧张,而且关停面趋于扩大。受此影响,为维持正常运转或缓解当前压力,企业向民间市场或中介机构融资需求较为旺盛。但绝大部分企业借款并非用于实体生产经营,而是归还部分时间较紧、成本较高的借款或支付利息,企业资金有效需求相对不足。   2.民间融资总量呈下降趋势。二季度以来,辖内民间融资规模呈现下降趋势。据某小贷公司反映,虽然公司加大了营销力度,但优质客户和项目明显不足。二季度对中介机构问卷调查数据显示,小贷公司当季分期限新增贷款呈普降态势,特别是3-6个月(含6个月)贷款当季下降额度超亿元;典当行当季典当总额也出现下降。   3.市场利率总体趋降但差异度依旧较大。受央行二度降息、银根趋紧度缓解以及部分优质客户回流银行市场等诸多因素影响,企业民间融资市场利率总体也呈现趋降态势。问卷调查显示,小贷公司贷款平均月利率降幅达10%左右。一是中介机构类型不同致使利率差异悬殊,典当行平均月息费率估计仍在35‰以上,小贷公司月平均利率预计仍达15-20‰,而担保公司担保费率相对较低,一般年息不超过2.5%。二是投资经营重点不同致使同类型利率差异悬殊,如科技小贷公司总体利率就相对较低,最低月息尚不足10‰,与部分月息仍在20‰左右的小贷公司存在较大差异。   4.企业经营风险在民间融资参与下被放大。从近期新暴露出来的部分企业经营风险案件来看,企业参与民间融资是导致案件影响面扩大的重要原因,其中以民间融资中介机构的放大效应最为明显,且均表现出因一家企业出现风险导致产生“多米诺”效应,而联保、互保等问题正是扩大风险的根源。由于一家企业出现风险,导致辖内多家担保企业经营陷入困境,更有1家优质企业因此而延缓上市步伐;这些案件的发生,不仅冲击了整个经济金融市场、扩大了市场风险,更动摇了市场信心,间接延缓了市场复苏回暖的步伐。   四、企业民间融资活动需关注的主要问题   1.正规金融与中介机构存在资源争夺的情况。调查发现,正规银行业金融机构与中介机构原本应该错位竞争的经营格局正发生变化,这在小贷公司经营过程中最为明显。以辖内某小贷公司为例,成立初期该公司信贷客户有75%没有银行贷款,但至今年一季度末,这一比例已下降至50%,并呈现进一步下降趋势,说明在银行信贷规模有限的情况下,不少银行信贷客户在难以获得银行新增贷款的情况下,转向小贷公司借款,甚至直接的还贷后转贷至小贷公司,银行客户流失以及小贷公司与银行客户竞争问题加剧并趋于显性。   2.部分中介机构盲目经营存在风险隐患。调查显示,目前风险隐患主要集中在三个方面:一是部分小贷公司追求效益过分放大单笔信贷规模,这与小贷公司的经营初衷相悖;二是部分中介机构直接参与资金拆借业务,如以担保公司为例,一方面资金拆借加大了经营风险,另一方面资金放大规模无法实现难以支持更多的中小企业发展,不利于其长期发展。三是部分典当、担保等中介机构新成立急于扩大规模获取收益而放松审查环节,进一步集聚了机构资金风险。   3.垒大户在经营风险频发时影响深远。从今年辖内爆发的企业经营风险案件和市场调查结果来看,往往出事的企业市场知名度均较高,甚至都曾是银行优质客户,这些企业均存在不同程度的“垒大户”现象。过多的银行信贷资金向这些大户集中,在经济形势较好、企业运营稳定时,企业往往表现良好甚至加快投资步伐,而一旦经济形势逆转或企业因经营不佳等出现资金问题后,便通过小贷公司、非法民间市场拆借高息资金来维持生存,今年以来辖内发生的多起企业经营案件均表现为上述现象。   4.部分企业参与资金拆借逐利致使实体空心化。据调研走访反映,目前常州市场有部分企业为追逐利润最大化,开始资金拆借业务而忽视实体发展。由于受到原材料、用工、生产资料等成本持续上涨影响,大量企业利润率已不足10%甚至更低,部分企业出于利润考虑直接参与到资金拆借业务中来,而直接导致了企业实体部分的空心化;此外,部分经营业绩较好的企业也在资金拆借的高利润诱惑下参与资金业务,纷纷开办小贷公司甚至直接进行资金拆借,进而弱化了对实体部分的重视程度。   5.正规与非正规民间融资充斥市场凸显监管不到位。市场调研情况显示,目前民间融资市场鱼龙混杂,监管还不够到位。一是中介机构的监管仍显不足,直接参与资金拆借的情况仍有存在。二是不规范行为的市场整顿力度不够,媒体上刊登“典当业务”的小广告非常普遍,但绝大部分均非真正典当行,对正规典当行造成了负面影响,也扰乱了市场秩序。三是对非法机构的打击力度偏弱,目前市场上地下钱庄等高利贷放贷机构依旧普遍,相关部门的监管打击明显不够,影响了全辖金融市场的正常运营。   6.信任度下降加大经济下行风险。从近期走访调查结果来看,信任度下降问题是各方普遍提及的关键问题。据部分走访调查企业反映,当企业出现临时性资金周转困难而经营压力变大时,一些股份制商业银行带头收贷现象普遍,银企之间的不信任致使合作关系向对立关系转化,而且导致银行与民间融资主体间、企业间乃至整个市场相互不信任。这不仅加大了企业融资难度,更加剧了市场容忍度的明显下降和由此导致的经济下行风险。   五、相关对策建议   1.进一步加大市场的监管力度。要通过制定和完善相关法律法规,进一步明确民间融资各市场主体监管机构的职责和权限,对于直接参与资金拆借的融资中介机构要严格管理,从严处理;要进一步加大对非正规民间融资的管理和非法融资行为的打击力度,为企业进行民间融资营造良好的市场氛围。   2.进一步提升信息的透明共享。目前,经省金融办推荐,人民银行南京分行审核,全省已经有32家小贷公司作为首批试点单位准备接入征信系统,这不仅有效扩大了市场的透明度和资源的信息共享,也促进了小贷公司的稳健经营,但常州尚无对应推荐的小贷公司。因此,相关监管部门要进一步加强与辖内人民银行的沟通协调,鼓励并遴选符合条件的小贷公司接入征信系统。   3.进一步引导企业的合理发展。政府相关职能部门要加大对企业家的引导力度,通过培训、引进职业经理人等形式,提升对企业家能力的培养,并通过理念引导等途径培育企业家精神。在鼓励支持企业多元化发展,向小贷公司等中介机构进军的同时,加大对实体企业的运营能力,真正做到以实体经济为依托、多元化发展为内容的良性互动。   4.进一步培育科学的市场布局。要进一步明确银行业金融机构和融资中介机构的市场定位,通过向欧美等发达国家市场学习借鉴,科学规划辖内民间融资市场和整个金融市场的布局,形成“有层次、有错位、共发展”的良好格局。   民法典民间借贷案例篇4   民间资金借贷作为一种资本运作的存在方式,它是民众之间、企业之间、民众与企业之间的一种借贷行为。由于缺少相关法律制度的约束,民间资金借贷存在较大危害。通过对我国民间资金借贷现状及其形成原因的分析,找出针对我国民间资金借贷的管理措施。   关键词:   民间资金;借贷;中小企业   中图分类号:   F83   文献标识码:A   文章编号:1672-3198(2013)19-0116-02   本文所述的民间资金是指广大普通老百姓或大众个体,以每个家庭为单位,家庭收入除了供给正常的生活费用外,所结余的现金,也就是常见的个人银行储蓄存款等资金。民间资金借贷是在民间信用基础上自发形成的,它是民众之间、企业之间以及民众和企业之间的一种借贷行为。   1 民间资金借贷的影响   1.1 民间资金借贷的正面影响   (1)贷方(债务方)的影响。   贷方获得了资金筹到了款项,解决了燃眉之急,有了足够的资金,办理自己意愿的事项。比如用于投资,用于住房改建或扩大自己的生产规模,民间有句俗语叫“借鸡生蛋”或“钱生钱”。还有一个更主要的原因是民间资金筹措快,相对银行借贷而言,民间资金省时省力,而且资金到位快。   (2)借方(债权方)的影响。   借方把闲余的资金借作他人,获取一定的利息收入为目的,保证了资金的保值和增值。民间资金的借贷双方通常都是熟悉或认识的人,或者是经熟悉的人作中介,因此借方对款项的去向比较放心。借出资金产生的利息,又变成了资本,积累了资金。   (3)社会的影响。   民间借贷资金利息的比例在不超过银行同期存款利率的情况下,受法律保护。借贷资金到期届满时倘若贷方无力偿还或恶意赖账时,借方可向法院申诉受理,甚至强制执行。总之,只要民间借贷资金手续规范合理,在很大程度上都能得到社会的认可和法律的支持。在市场经济体制下,为了追逐利益最大化,因此民间资金的借贷就更盛行。   1.2 民间资金借贷的负面影响   从很多案例可以看出,贷方掩盖借款的真相,滥用民众的信任;借方由于无从知道贷方真正的借款目的,凭着借贷双方认识的诚信,为了赚取额外的资金利息收入,盲目地把自己的资金借出,往往最后的结果是“鸡飞蛋打”。一旦借款人倾注个人或其家庭所有,发生意外后,就面临着“经济危机”,甚至造成家破人亡。如果在一定的范围内,发生许多这样的案例,会给社会的稳定带来一定的影响。众所周知,浙江“吴英案”就是个典型的民间借贷,这个案例在网络上曾一度掀起千层浪,甚至引起世界各国的高度关注。其实,吴英们的案例就是利用放贷严格的审批程序和一些中小企业迫不及待的借贷需求,用超高利润忽悠一些投资民众,把民众的钱圈进来,再伺机用高利方式贷出去,从中获取回报,这是冒险加投机的胆大妄为。我国法律是不保护这样的融资行为的。   2 我国现阶段民间资金借贷的现状分析   2.1 民间资金借贷的现状   在市场经济体制下,民间资金的借贷很活跃,借贷的形式灵活多样,发生的频率也很高。很多人不满足现状,借款投资办厂。特别是一些偏远地区的中小企业,规模小,不具备银行贷款资格或者说贷款资格在某种程度上受到银行贷款的限制,不惜支付高额利息从民间借贷,这是民间借贷很普遍的一个现状。据2013年7月17日《第一财经日报》的报道“存款破百万亿隐忧:县城吸收存款拿到城市放贷”,报道中指出县城地区的存贷比57.6%,低于县域以上17.2个百分点。这两个数据暴露了我国广大县域地区的金融尴尬:(1)民间资金庞大,存款破百亿;(2)民间中小企业贷款难。一位西部地区国有大行人士称,以西部某国有银行县支行为例,信贷审批权限只有5万元,超过权限的必须报上级行审批。由此可见,民间中小企业在资金短缺需要得到及时补充时,所以往往把注意力第一时间放在了民间资金借贷上。宁可把贷款利率用作民间借贷利率,而且还省去了借贷审批的繁琐,相对也缩短了筹款时间。对于贷款方而言,获得的利息收入高出银行同期利率很多,也乐意接受。因此许多的现象表明:我国民间资金的借贷管理往往只停留在事后追债的状态。   2.2 民间资金借贷存在的原因分析   (1)诚信的利用。   历史上很早就有典当行、钱庄的存在。老百姓为了生活需要,相互拆借,各取所需。其实,这就是民间借贷的来历。从某种意义上说,民间借贷这种产物繁衍至今,有一个重要的因素在支持,那就是人们之间的诚信。   (2)民间资金雄厚。   改革开放三十多年来,全国人民的生活发生了翻天覆地的变化有目共睹。上世纪八十年代的“万元户”让人羡慕不已,九十年代的“百万元户”、二十一世纪的“千万元户”数不胜数,即使是最为普通的家庭,在维持温饱生活之外,或多或少都有一定的备存款。据7月15日羊城晚报的报道:“我国人民币首超百万亿元,人均应为32719元。”由此可见,民间资金的规模日渐巨大,这给民间资金的借贷提供了肥沃的土壤。   (3)民间资金需求的空间大。   在市场经济体制下,企业之间竞争激烈。许多中小企业经营不善,盈利薄弱,它们不找自身的病源,不对症下药,只顾抢占市场,甚至盲目的扩大生产规模,往往对资金的需求就很大,还有很多企业是垫资生产,如近年来的房地产业就需要前期垫付大量资金。这些中小企业资金不能通过银行信贷,或者说受信贷额度的限制,他们就把筹措资金的目光放在民间资金的借贷上。诚然,也有一些不法的投机商打着筹资的旗号,利用民间的诚信,发生一些民间借贷行为,如近年来发生的一些非法集资案,比如2011年新疆阿克苏“12·31案”——《融信公司非法吸收公众存款案》,2012年3月下旬法治文萃报报道的《鲁商镇江被枪杀引来逃债风波》案,以及《常熟美女老板欠款6亿后跑路》等一系列的非法吸收公众存款案。更可怕的是7月15日金融时报分析报道的《危险的“直存款”:隐秘利益链条蕴含高风险》更是让人触目惊心、匪夷所思。   因此,管理和完善我国民间资金的借贷,是维护我国社会主义市场经济以及金融秩序健康发展的迫切需要,所以规范民间资金的借贷管理,已迫在眉睫。   3 民间资金借贷管理的建议   3.1 银行金融业试行改革,积极发展小型金融机构   7月15日新华网,中国人民银行行长周小川7月15日表示,积极发展与小微企业金融服务需求相适应的小型金融机构。根据财政部7月初公布的数据,目前,我国县域地区的存贷比仅为57.6%,比县域以上地区低17.2个百分点。要改变现状,保证偏远区域的中小企业在发展过程中及时解决资金短缺的问题,主要是通过小型金融机构贷款解决。这样就避免了民间资金直接作为借款流入中小企业。金融机构作为中介,所放的贷款与民间资金的借贷相比,至少有抵押、有担保,因此资金的回收相对安全。   3.2 关注中小企业的成长,加强中小企业自身的发展   我国中小企业借贷难,特别是一些偏远地区的中小企业,或者说县域内的小企业,尽管提倡要考虑金融体制试行改革,但是还需从研究中小企业自身的问题着手,解决中小企业自身的问题。由于我国的工业化才刚刚起步,许多的中小企业缺乏技术专长,也没有根据自身的能力和特长去定位发展方向,而是贪大求全,急功近利,所以不少企业度日如年,每天都在生死之间徘徊。“有借有还,再借不难”,无抵押,无担保的借贷关系是不可靠、不可提倡的。因此,关注我国中小企业的成长,扶持健康有成长前景和积极进取的企业,如企业有专长,定位明确,安分守己,细水长流,经年不变,扶持这样的企业成长是航向。企业有实体,有产品,有市场,融资也就不是难事。要让我国的企业和银行共同推动我国经济的双发动机,这才是引导民间资金借贷的重大举措。   3.3 就算扶持企业,政府不可为难银行   通过上述,无法提供担保和抵押的中小企业,日子再苦,银行也不能提供贷款。因为银行也承受严格的监督行为,带出的款项收不回来,有关人员轻则丢职失业,重则受罚被控。因此,政府不能强制银行向那些不合格企业提供贷款,以免对社会主义的经济发展造成新的伤害。   3.4 国家要加大对中介的管理力度,特别是我国的银行   民间资金的借贷行为最大的中介部门是银行。因此,一是加强银行信贷资金的流向监测,严防信贷资金注入民间融资和非法集资;二是密切关注信贷客户动态信息,对于存在明显迹象或已查实参与民间融资的信贷客户,一律不得新增授信;三是开展分支机构和员工行为排查,有效防范分支机构和员工参与民间借贷和非法集资;四是密切关注民间资金流向,作好部署应对措施,做到“未雨绸缪”。   3.5 加强风险防范管理机制,加强对民间资金借贷的监管   要完善金融的管理体制,明确各部门的监管职责,防止出现监管漏洞,稳定社会金融秩序。银监会要加强对金融体系机构的监管,适时做出调整政策,同时要建立完善的民间资金借贷的备案机制。加强预警防范,及时向社会披露有关信息,最大限度的降低风险。如果今后的法律规定,用超高利润忽悠他人的做法与诈骗同罪时,那么民间资金的借贷在很大程度上就排除了冒险和投机二大危险因素。管理和完善我国民间资金的借贷,有利于我国社会主义经济的健康发展。   3.6 针对民间资金借贷的特殊性,国家应从法律方面加大宣传力度   保护合法,打击非法,这是社会主义国家的法律的有力保障;国家应在广播电台、电视、报刊杂志等媒介上,对民间资金借贷知识多做宣传,避免不知情者误入陷阱,要强有力的保护广大人民的合法权益不受侵犯,更重要的是保护人民群众的财产和生命安全,同时也是保护我国社会主义金融秩序健康发展。   (本文在撰写中得到李梅华老师的指导,在此深表谢意。)   参考文献   [1]杨志.我国民间资本借贷的相关分析及对策[J].湖北警官学院学报,2012,(7).   [2]刘志勤.吴英犯案不应给正面评价[N].环球时报,2012-4-25.   [3]程婕.媒体:中国人均存款77623元算错了 实际为32719元[N].北京青年报,2013-7-14.   [4]刘诗平.周小川.积极发展小型金融机构 推进存款保险建设[EB/OL].新华网,2013-7-15.   民法典民间借贷案例篇5   -----祁敬仲   内容摘要   服务业是国民经济的重要组成部分,其发展水平是衡量现代社会经济发达程度的重要标志,营商环境对一国的经济发展有着至关重要的作用。当前,我国经济正处在高速发展的状态之下,但在服务业营商环境的法治保障方面却存在诸多不足,复杂多变的市场环境对服务业影响巨大。优化我国服务业营商环境,提高对市场环境、自然灾害等不确定因素的应变能力,法治保障是第一步。从法治角度保障市场主体权益,可从以下方面展开:在立法上,必须要完善相应的法律法规,注重因地制宜;在司法上,必须拓宽纠纷解决渠道,保障企业权益。通过上述优化措施,以实现我国服务业营商环境的法治化,营造公平公正、稳定可预期、公平竞争规范有序、可持续发展的市场营商环境,推动我国服务行业的健康有序发展。   关键词:法治保障;环境因素;新冠疫情;服务业营商环境   引言:   随着服务经济时代的到来,服务业的重要性得到了进一步凸显, 2015年我国服务业在国内生产总值中的比重超过50%,2019年达到53.9%。服务业比重占据国民经济半壁江山,意味着中国经济发展进入“服务经济时代”。面对金融危机、贸易摩擦、自然灾害、全球疫情的影响,服务行业营商环境的发展面临巨大考验,寻求行业的可持续发展途径是当下首要任务,任重而道远,法治环境是营商环境的重要内容,是社会主义市场经济的重要保障。在此背景下,本文以服务行业相关实例出发,从立法和司法两个方面为切入点,探讨法治保障对服务行业的影响具有现实意义,解决好这一课题对优化服务业营商环境和推动可持续发展具有借鉴意义。   一、“高利贷”入刑及相关问题   (一)“高利贷”的相关案例   案例一:云南彝良籍女大学生小梅三年前先后从60多个网贷平台上共借款8万元后导致债台高筑,拼命连本带息还款14万余元后,至今还欠下近100万元巨债。   债台高筑的小梅无法按期偿还近100万元的巨债,平台便对其手机内存储的所有联系电话进行拨打,不仅不分昼夜地打电话给小梅的父母催款,小梅的很多亲戚朋友也都收到平台方催款电话,并且是24小时不间断地打,搞得她的亲戚好友们叫苦不迭。   案例二:四川省内江市曾某非法经营罪、敲诈勒索罪、彭某非法经营罪一案中,公诉机关指控被告人发放高利贷、获取非法收益,涉嫌非法经营罪,但是该案辩护律师提出放高利贷并不属于非法经营罪,但是曾某、彭某在放过程中设计强迫交易,并且在后续要求借款人偿还债务时敲诈勒索等行为是违法了相关的法律的。最后法院采纳了律师的辩护意见,非法经营罪并未被正式认定。   (二)“高利贷”入刑的法律分析   提供以上两个案例,我们可以看到,在最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月21日并实施《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》之前,个人发放高利贷虽然是不被国家保护的,但是并不违法犯罪,如果在发放高利贷中有暴力催收、敲诈勒索等行为的话,这些就是要要承担刑事责任的。   1、高利贷滋生的罪与恶:   有不少人因高利贷曾经堕入或现在仍处于深渊之中——   2010年12月,江苏扬州年近六旬的老夫妇因儿子欠120万元高利贷还不上,一家三口开煤气阀门自杀;   2012年12月,江西新建一男子借高利贷1.5万元,因无力偿还被殴打,回家后服农药自杀;   2013年5月,福建泉州一男子为情人还50万元高利贷,不到一年时间,利滚利最后还款500万元;   ……   “高利贷”社会危害性归纳如下:(1)、引发治安、刑事案件及群体事件。一是易引发治安案件及群体性事件。“高利贷”行为人眼看经营不善,难以清偿债务,索性卷款潜逃,溜之大吉。终会导致急于要钱的债权人集中对庄家的住宅、财物等进行冲、砸、抢,甚至发生伤人事件,将事态扩大成群体性事件。二是易引发刑事案件。由于高利贷本身是不受法律保护的,为了取更多的利润,放贷人员在借贷者无法支取高额利息或者本金时往往会使用语言威胁、非法拘禁甚至动用黑社会组织逼债,极易引发抢劫、伤害、杀人等恶性案件。   (2)、长期的高利贷极易产生黑恶势力。高利放贷者往往纠集一帮胆大且有前科劣迹的社会闲散人员,专门负责追要欠款,对于到期无力还款的借贷人,便威胁恐吓、纠缠斗殴或非法拘禁,有形成黑恶势力团伙之趋势,给社会稳定带来极大的危害。   (3)、危害社会经济秩序。目前我国在银行贷款方面存在门槛过高、手续过多等弊端,合法筹资渠道的不通畅迫使一些个人和单位以高于银行几倍、几十倍的利息去借高利贷。虽然高利贷有时确能解决一些个人和单位的燃眉之急,但从长远来看,这种借贷行为不仅会损害国家的金融市场秩序,而且会损害国家经济的发展。   2、高利贷入刑合法性的探究   关于高利贷是否应当入刑,理论和司法界一直存在争议。尽管高利贷的存在有其合理性,但由于交易双方地位不等、信息不对称,加之普遍存在暴力收债的方式,极易滋生犯罪,因此各国政府对高利贷都不会听之任之。比如,在美国的一些州,如果年利率高于标准利率的17%就会受到制裁,而在我国香港地区,年利率高于标准利率的48%将受到行政处罚,如果高于60%就可能被判刑。目前,我国银行贷款利率已经放开,因此,唯一对高利贷有所规范的“超过年利率24%”部分不受保护的规定已不具有太多的约束力。在这种情况下,如何规制高利贷行为,防止个人得益却把风险转嫁给社会,已成为一个必须面对的问题。对于民间高利贷诱发了严重社会治安问题,应当予以打击,可以适用刑法第225条非法经营罪第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”对发放高利贷的行为定罪。   最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月21日并实施《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》,明确规定了“非法放贷”的入刑类型、量刑标准、衍生的其他犯罪类型,另外,也列举了合法借贷的其他情形,以作区分。《刑法》将“高利贷”正式纳入刑事处罚之列,“高利贷”入刑成为定局。   (三)、关于民间借贷与金融行业的思考   虽然民间借贷排除在银行、融资公司等金融机构之外,不受国家机关监管列,但是从广义上民间借贷可作为金融业组成部分之一,两者具有相通性,均是通过放贷手段获取盈利。人民银行确定的利率是市场交易的价格,金融机构放贷时不能加以限制,但民间借贷比较特殊,过高的利率肯定会影响社会的稳定,但是利率定多少合适,这是一难题。如果对高利贷的标准规定得过低,可能会出现两个结果:一是借款人在市场上得不到足够的信贷,信贷供给出现短缺;二是民间借贷从地上转向地下,为补偿法律风险的成本,实际利率可能进一步走高。从现实经验来看,出现第二种情况的可能性更大,所以我国广泛存在的地下钱庄就是很好的例子。   对民间借贷的法律治理,过去依赖禁止、限制、打击等控制型治理模式,在市场经济条件下不能有效引导民间准资本的优化配置,也难以防范其可能产生的风险。规范民间借贷必须正视我国民间借贷的现实发展状况,充分考虑其信息约束条件的双重性,转变民间借贷法律治理的传统思维,引入激励性规制的理论范式,以建立信息不对称条件下的多方合作博弈机制为核心,选择市场准入、区域竞争、税收减免、价格上限、信息保护、主体身份转换等激励规制工具,优化法律制度设计,构建差异化及多样性的规制机制,形成科学的法律激励结构,引导民间借贷主体积极追求法律规定的目标,促进民间资本合理流动,有效防范民间借贷风险。   二、新冠肺炎疫情期间对市场主体的司法保障措施和实践   (一)新冠肺炎疫情对服务行业的影响   2020年1月中下旬,新冠肺炎疫情在武汉、湖北爆发,并蔓延至全国乃至全世界。全国31个省区市相继启动一级响应,世界卫生组织把本次疫情列为国际公共卫生紧急事件(PHEIC)。与2003年非典相比,此次疫情扩散面更大、病例数更多,各地采取的封城、延长假期、减少出行等措施比2003年更严,预计对经济的短期冲击要大于非典期间,势必会干扰2019年四季度以来的经济企稳态势。在经济总量中占比达53%的服务业,作为受疫情影响较大的行业,不仅受疫情受冲击最大、恢复速度慢,且有些行业的损失不能在下半年弥补,服务业2020年一季度增速为-0.1%,上半年增速约为3.7%。其中餐饮住宿业受冲击最大,预计一季度增速-45.7%,全年增速-11%。   案例一:以不可抗力为由请求解除租赁合同和解撤诉案   基本案情:2018年4月,原告宋某租赁被告吴某房屋经营商店,同时用于全家生活居住,租期3年,租金每月2600元。该房屋产权性质为公寓,屋内热水由所在楼栋的酒店统一供应。2020年1月25日,因受新冠肺炎疫情影响,四川省启动重大突发公共卫生事件一级响应,宋某租住房屋所在楼栋的酒店停止营业,导致宋某无热水使用,给其正常居住带来不便。因宋某已经支付租金至2020年4月21日,其要求吴某减免房租,但双方未能协商达成一致。宋某向法院起诉,以不可抗力为由请求解除租赁合同,退还2020年1月21日-4月21日租金及房屋押金。   裁判结果:四川省成都市青羊区人民法院在“四川微法院”APP收到原告宋某立案申请后,当日即通过“和合智解”在线平台组织双方当事人进行视频调解。最终,双方在互谅互让、互相理解的基础上达成一致意见。被告同意减免原告一个月租金,并约定若截至2020年4月22日因疫情导致酒店仍未恢复营业供应热水,就自愿解除租赁合同。原告申请撤诉。   案例二:以约定解除条件成就为由请求解除租赁合同案   基本案情:2019年6月,张某租赁陈某的房屋用于经营餐饮,月租金为52000元,租金按月支付,2020年1月25日,因受新冠肺炎疫情影响,甘肃省启动重大突发公共卫生事件一级响应,张某租赁的餐馆被迫停止营业,正值春节期间,长时间停业给张某造成重大损失。2020年3月,餐馆才开始重新营业,但受疫情影响,餐馆经营业绩非常不好,张某无力向陈某缴纳租金,截止2020年4月,张某已经拖欠三月租金。陈某在未通知张某的情况下,直接以合同约定“逾期支付一个月租金以上的,出租人有权解除合同”为由,起诉张某要求解除合同、支付租金和腾交房屋。   裁判结果:人民法院受理该案后,张某向陈某支付了一个月租金。法庭组织双方进行调解,陈某同意减免半个月租金、并要求立刻支付剩余租金,张某无力承担剩余部分租金,最终调解不成。之后,审判人员对张某经营的餐馆进行了实际考察,发现该餐馆已经有明显起色,经营状况有明显好转,如张某继续经营,则其有能力继续给付租金,合同有继续履行的条件,继续履行合同有利于合同的目的的实现。人民法院在审查张某的违约程度、过错程度、是否影响守约方合同目的的实现后,驳回了陈某的全部诉讼请求。   (二)新冠疫情的法律定性   1、新冠疫情是否属于不可抗力   根据《民法总则》第一百八十条,“因不可抗力不能履行民事义务的,不承担民事责任。法律另有规定的,依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《合同法》第一百一十七条规定,“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”   根据《民法总则》、《合同法》规定及民法学理论,不可抗力应当具有不能预见、不能避免且不能克服的特征。结合当前对于新冠肺炎疫情的认识及对未来情况的预估,应当认定新冠疫情符合不可抗力事件对于不能预见、不能避免且不能克服的客观要求,理由如下:   是否属于“不能预见”:即在合同订立时,本次疫情的发生对于合同当事人而言是否不可预见。尽管2019年12月份,社交媒体即有曝光新冠肺炎的出现并引起讨论,并且有专家、研究机构发表了相关意见,但新冠肺炎作为一种突发的新型疾病,应当认为作为一般合同当事人的民众不具备专业的医学、病毒学等专业知识,因而对于本次疫情不具有可预见性。对于行政机关等部门出于疫情防控考虑而采取的隔离、“封路”等措施,一般合同当事人也不具有可预见性。但若在疫情爆发特别是全国各地纷纷采取应急防控措施之后成立的民商事合同,由于当事人已对疫情及其影响具有预见性,若再以新冠肺炎为由不履行合同义务,应难以构成不可抗力。   是否属于“不能避免”和“不能克服”:新冠肺炎作为一种人类在此前未知、且暂无明确治疗方法的疾病,应当认为本次疫情的爆发无论是对个人还是对公司、企业而言都是不可避免也不能克服的。此外,行政机关等出于疫情防控考虑而采取的隔离、“封路”等行政措施亦属于不可避免且不能克服,这一观点在最高院对“非典”疫情期间相关案件审判的意见中已有体现。   在2003年6月最高人民法院《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法[2003]72号)第四项中,最高院即有对因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《合同法》关于不可抗力的规定妥善处理的要求。尽管这一通知是针对“非典”时期相关案件而提出,但在如今情况与“非典”时期具有较高相似性的情况下,应当认为这一通知对于本次疫情期间不可抗力的认定仍然具有非常高的参考价值。   2、新冠疫情是否属于情势变更   情势变更原则规定于《合同法解释(二)》第二十六条,即“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”   在《合同法解释(二)》出台后,最高院于2009年又了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》,其中第3条要求人民法院要合理区分情势变更与商业风险。人民法院在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时,应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素,并结合市场的具体情况,在个案中识别情势变更和商业风险。前文已经对与新冠疫情的不能预见、不能避免及不能克服性进行了论述,基于此,新冠疫情也符合了情势变更原则关于“无法预见的不属于商业风险的重大变化,其风险已经远超出常人合理预期,且一般市场主体难以防范与控制”的基本构成要件。   3、情势变更与不可抗力的“梯度”适用   尽管《合同法解释(二)》第26条规定,情势变更是“非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”,但这并不意味着某一事件在适用不可抗力制度或情势变更原则中呈现一种“非此即彼”的状态。同一事件因其对于合同履行造成的障碍程度不同,可以以一种递进状态梯度性地适用情势变更原则或不可抗力制度。具体到商用房屋租赁关系中,若疫情防控直接导致承租人无法履行合同或者导致合同目的根本无法实现的,可以适用不可抗力制度;而若疫情防措施导致承租人无法正常使用房屋,但不必然导致合同履行障碍,亦不必然导致合同目的无法实现的,则可考虑适用情势变更原则处理。   (三)关于疫情期间司法保障措施的案例分析   案例一评析:受新冠肺炎疫情的影响,大批酒店停止营业,原告所租房屋因酒店停业导致热水供应中断,虽然影响了其正常生活,但并未达到合同目的不能实现,即房屋居住功能完全丧失、合同必须解除的程度,一旦酒店恢复营业租赁合同即可正常履行。在合同履行过程中,突然出现“新冠疫情”这一紧急事件,宋某以不可抗力为由诉请解除合同,人民法院在审理本案过程中可以参考适用法律对于“不可抗力”或“情势变更”的相关规定,来确定各方的违约责任大小和过错程度。本案中,因新冠疫情的影响,造成被告无法按照合同约定提供热水服务,以至于造成违约,但是根据“不可抗力”的法律规定:“因不可抗力不能履行合同义务的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任”,人民法院充分考虑疫情影响,以法律规定为准绳,从衡平双方利益的角度出发,引导当事人诚信磋商、互谅互让、共渡难关,促使双方当事人通过和解、撤诉方式解决纠纷,体现了法院在处理涉疫情民商事纠纷时,坚持情理法相统一,积极通过调解方式降低当事人诉讼消耗的解纷智慧和导向。   案例二评析:同样受新冠疫情的影响,张某经营的餐馆无法正常盈利、甚至出现亏损,无力向陈某支付租金,根据合同约定,张某逾期缴纳租金一个月以上,陈某即有单方解除合同的权利,合同解除条件成就。与案例一相同,人民法院在组织调解过程中,虽然没有促成双方和解,但是很大程度上化解了原被告之间的矛盾,原被告之间均有让步。本案中陈某依据合同约定享有解除合同的权利,符合《合同法》第九十三条规定的按约解除合同的法定构成要件,但是最高人民法院于2019年11月8日作出的《全国法院民商事审判工作会议纪要》47.规定:“【约定解除条件】合同约定的解除条件成就时,守约方以此为由请求解除合同的,人民法院应当审查违约方的违约程度是否显著轻微,是否影响守约方合同目的实现,根据诚实信用原则,确定合同应否解除。违约方的违约程度显著轻微,不影响守约方合同目的实现,守约方请求解除合同的,人民法院不予支持;反之,则依法予以支持” 。人民法院在审理本案中对张某的经营场所进行了实地考察,考虑到“新冠疫情”作为合同履行中“不可抗力”、张某的违约责任、过错大小、对陈某作为出租人合同目的实现的影响程度以及诚实信用原则,依法作出了驳回原告诉请的判决,判决内容于法有据,公平公正,贴合新冠疫情期间合同双方当事人的利益诉求,有利于促成市场交易,充分体现了司法为民的基本原则。   三、新冠疫情期间司法执行中的保障措施及意义   (一)疫情期间人民法院执法案例   案例一:依法解除重点防疫物资生产企业财产保全案   基本案情:四川某公司是一家生产经营II类、Ⅲ类医疗器械的企业,其与某家居用品公司共同出资修建厂房。2019年,因某家居用品公司因厂房所有权确认纠纷向法院申请对厂房进行财产保全。法院生效判决认定某家居用品公司对案涉厂房所享有30%共有份额。因疫情发生,某家居用品公司未向法院申请解除保全措施。疫情期间,全国对口罩等防疫物资的需求量急剧上升,四川某公司被确定为成都市重点防疫物资生产企业,但因厂房处于查封状态,无法通过银行抵押申请贷款以扩大口罩等防疫物资生产规模。   裁判结果:四川省彭州市人民法院了解情况后,及时提示家居用品公司向法院申请解除对案涉厂房的查封,并在收到申请当日即裁定解除查封。该企业当前每天生产医用口罩约4万只,通过扩大生产,现日产医用口罩10万只,并将逐步增加医用防护服、医用手套的生产线。   案例二:灵活保全助力被诉企业生产防疫物资   基本案情:申请人甲公司与被申请人乙公司建设工程施工合同纠纷一案,甲公司于2020年1月17日向法院提供担保申请财产保全。东台法院依法作出民事裁定书,裁定冻结乙公司银行存款1750万元或查封、扣押等值财产。后被告公司反映其正在生产涉疫防控物资医用连接器,请求法院暂缓保全措施,并解冻其账户资金用于企业正常运转。   裁判结果:东台法院收到乙公司暂缓保全的申请后,立即对企业相关情况进行调查。查明该企业系生产CT、DR部件的重要供货商。疫情期间有很多订单,因疫情紧急需资金周转投入生产。乙公司提出,由其法定代表人提供本人的房产进行置换保全,并可冻结其账户内700万元理财产品,请求法院解除对其银行账户中300万元流动资金的冻结。该院经审查后及时作出置换裁定,将保全措施变更为查封其法定代表人房产,并解冻了其账户300万元资金用于正常经营运转。诉讼期间,东台法院积极组织双方调解,最终促成双方达成调解协议,申请人申请解除保全措施。。   (二)人民法院执行保障措施的案例评析和典型意义   案例一评析,在疫情防控的关键时期,法院从疫情防控大局出发,坚持疫情防控与审判执行“两手抓、两不误”。针对防疫物资紧缺的难题,法院对办理案件进行全面梳理排查,提示合法权利已被生效判决所确认的当事人及时申请解除保全,某家居用品公司积极支持防疫物资生产工作,及时申请解除保全。在各方共同努力下,合力解决重点防疫物资生产企业扩大产能的燃眉之急,激发了企业发展活力,为坚决打赢疫情防控阻击战提供了强有力的法治保障。   案例二评析,保障防疫物资生产线就是保障人民群众生命线。东台法院查明事实后,依法置换保全措施并为企业生产经营需要预留了300万元足额周转资金,充分体现了法院在特殊时期的依法审慎和责任担当。本案被申请人是一家正在生产医用器材的技术企业,保留企业正常运转资金体现助力企业恢复生产的担当;既充分考虑被申请人的经营运转,又全力保护申请人合法权益,在不违反法律规定和不影响执行实效的情况下,及时有效置换保全财产体现对双方当事人的平等保护;审执部门合力做好双方当事人工作,促成双方达成和解协议,从根本上化解双方矛盾纠纷,实现继续合作发展,取得良好的法律效果和社会效果。   四、法治保障对服务行业发展环境的重要意义   法治是最好的营商环境,服务业发展离不开坚实的法治保障。立法上,完善促进民营经济发展的法律法规制度,树立平等保护、促进发展的立法理念,重点围绕民营企业和个体经营者在服务业市场准入、产权保护、投融资、公平竞争等方面遇到的困难问题,确立民营企业、组织、个人等“法无禁止即可准入”原则,加快推动修改制定相关法律法规。充分保障民营经济参与者平等获取投资补助、贷款贴息等政府投资资金,有效缓解民营企业、组织、个体等融资难融资贵,实现各类市场主体诉讼地位平等、法律适用平等、法律责任平等,保障民营企业和个体经济与其他市场主体公平竞争。另外,充分发挥立法先行的优势,严厉打击阻碍服务业市场发展的违法犯罪行为,祛除市场毒瘤和一切黑恶势力,通过立法途径引导市场主体规避市场风险,配合政府宏观调控手段,采取立法保障措施,保证服务业市场可持续发展。   司法上,人民法院要充分发挥审判职能作用,提供更好的司法保障和服务,切实让民营企业、个体和私营主体从司法保障中增强获得感。同时民营市场主体需要不断提高创新能力、提升管理理念,及时调整自身发展结构。从外部发展环境上看,民营主体更需要阳光公正的法治化营商环境,优化营商环境是高质量发展的基础,是平等保护各类市场主体权利的客观需要。只有提供更强大的司法保障,规范、公正、高效办理各类案件,慎重采取查封、扣押、冻结等强制措施,才能使民营市场主体人身及财产安全感不断增强,更加安心经营、放心投资、专心创业、潜心发展。   成绩的取得离不开法治的保障,将法治作为推进服务业发展的重要引擎,充分发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。坚持将法治贯彻于决策的全过程,探究和制定支持服务业发展的系列政策措施,不断优化有利于服务业高质量发展的政策环境。同时,坚持法治与发展并举,不断深化服务业重点领域改革,大力改善有利于服务业高质量发展的创新环境,法治保障是第一步,也是最重要的一步,任重而道远,需勉力前行,需要所有的法律工作者和广大法律人士共同努力。   参考文献:   1、王婉怡;优化营商环境的法治保障;商场现代化;2018年17期。   2、万建民;法治是营商环境的底线;中国企业家;2018年02期。   3、刘兴成;最好的营商环境是让法治成为习惯;法人;2018年02期。   4、王玉砚;推进法治化营商环境建设的探索与实践;人民司法(应用);2017年34期。   5、闫冬;浅析法治是最好的营商环境;科技与企业;2013年19期。   6、廖海金;优化营商环境须法治护航;中国工商报;2018年。   民法典民间借贷案例篇6   高利贷从古至今都是与唯利是图联系在一起的,是人人痛恨的对象。莎士比亚戏剧《威尼斯商人》里的夏洛克就是一个贪婪的放高利贷者,他心胸狭窄、冷酷无情。在中国,放高利贷者常常与黑帮联系在一起,从来都是普通人远离、政府打击的对象。在计划经济年代,放高利贷是要判死刑的,而借高利贷的“杨白劳”则总是被同情的对象。   可是时至今日,我们的立法思想似乎完全颠倒过来了:放高利贷的贪婪者不但没事,还要受政府保护;借高利贷的不但有牢狱之灾,甚至可能被判死刑!我们看下面两个真实的案例。   现代“杨白劳”的悲剧   曾成杰是湖南的一位农民企业家,2003年6月,他获得了对湖南湘西自治州体育馆、群艺馆、图书馆等项目(简称“三馆项目”)的整体开发权,并以此项目向公众集资。曾成杰刚开始许诺的年利率是20%,后来为了吸引更多的资金,他许诺的年利率也越来越高,最后年利率竟高达120%,并且揽到借款的工作人员还有6%的奖励。   湘西曾经是民间融资泛滥的地方,在人口仅20余万的湘西自治州首府——吉首市,90%的家庭参与民间高利贷放贷,曾成杰的三馆项目一度成为当地集资最大户。但好景不长,2008年,由于国际经济形势及国家加强宏观调控,当地政府对民间借贷不再持鼓励态度,转而对民间融资全面整治,湘西民间借贷步入危机期。那年9月,一系列因停止付息而出现:万余名群众围堵铁路及火车站,数千名集资群众围堵湘西自治州人民政府,甚至有集资户吴某见集资款兑付无望,在街道上用汽油当众自焚造成七级伤残。   曾成杰从当地著名的民营企业家一夜之间变成集资诈骗犯,于2008年12月被捕。2012年2月被判处死刑,尽管多方呼吁刀下留人,他仍然在一年多后被执行死刑。   曾成杰并不是唯一的案例,此前在全国闹得沸沸扬扬的吴英集资诈骗案也如出一辙。吴英是浙江东阳人,浙江也是民间金融借贷极为活跃的地方。从2005年5月至2007年2月,被告人吴英以高额利息为诱饵,以投资、借款、资金周转等为名,先后集资人民币7.7亿元人民币,最后导致负债累累,无力偿还。从2009年到2012年,在经历了两级法院的审理之后,吴英被判处死刑,幸得全国舆论的大声疾呼,吴英的死刑未被最高人民法院核准,保住了一命。   在这两个案例中,曾成杰和吴英都像杨白劳那样是个借贷者,而其他放贷者都是一个个小“黄世仁”。虽然现代的“杨白劳”已经是需要大量融资的企业家,而不是穷困潦倒的贫雇农,但这改变不了借贷者与放贷者的实际性质。而如今的“黄世仁”比解放前真实的黄世仁还要贪婪。高利贷本就违法,法律规定民间借贷利息最高不能超银行同期四倍,超过无效,实际上那些高利贷利息超过了银行利息的10倍。“黄世仁”们借出时不问风险,一旦风险来临就大吵大闹、包围政府,结果,政府不抓放高利贷的“黄世仁”,反而向借贷的“杨白劳”兴师问罪。为什么新旧社会如此不同?   民间融资不应有罪   出现这种奇特现象的原因,关键在于国家财政和银行放贷对民营企业实行歧视,逼着民营企业向民间借贷。正常的融资途径被国家垄断,银行贷款基本被国有企业占据,在民众不甘心存款被银行盘剥而中小企业根本无法获得贷款的情况下,地下金融便疯狂生长。而一旦金融动荡,成千上万放高利贷的老百姓走上街头闹事,政府又急急忙忙拿民营企业家当替罪羊。   曾成杰案和吴英案在今日中国民营经济的金融困局中,颇具典型性,是中小民营企业命运的一个缩影,折射出中国民营企业的生存困境。或许曾成杰到死也没有弄明白一个问题:民间集资和非法集资的边界在哪里?   中国目前的民间金融行为,涉及三种法律性质。一是民事的,民间的合法借贷。处理方式按民事方法,适用合同法和企业破产法,有钱还钱,没钱走破产重整程序,不追究刑事责任。二是刑事的“非法吸收公众存款罪”,这个罪以金融秩序为侵害对象,不侵占财产,刑罚最高刑为十年。就是说,在我国,非金融机构不能非法吸收或者变相吸收公众存款,否则就扰乱了金融秩序,构成了违法犯罪。三是刑事的“集资诈骗罪”,这是一种占有财产的犯罪,不仅扰乱金融秩序,而且虚构事实、隐瞒真相、骗取财产,最高可以判死刑。   民法典民间借贷案例篇7   春节期间的浙江东阳,烟花爆竹不绝于耳,龙灯锣鼓四处喧腾,一派喜庆热闹景象。与一个月前相比,这个以木雕、火腿著称的浙中城市,少了一家“本色”集团,多了一个轰动全国的吴英案。   吴英的故事已是众所周知。2006年10月前后,她在东阳高调亮相,以26岁之龄号称拥有数10亿元资产,并在东阳大举砸钱投资,手笔惊人,引来无数艳羡和质疑。仅仅四个月后,她本人因涉嫌非法吸收公众存款被刑事拘留,资产遭查封。事态发展之戏剧性胜过小说。   接近东阳市公安局经侦大队吴英专案组的人士告诉《财经》记者,吴英案目前查出涉案金额约7亿元。债权人中,有多家义乌的担保公司和典当行,还有一些私人老板。其中不少资金是间接来自当地生产企业乃至银行贷款,详情则有待进一步侦查。   如今,东阳当地人还在津津乐道吴英投资的洗车、洗衣、洗脚等生意都免费或返赠超值券物的怪异举止。外界则仍在猜测其身世背景、巨资来源等。吴英自己提供的版本和人们附会的传言混杂流传,其神秘面纱挥之不去。   与外界的猜测大相径庭的是,无论接近专案组的人士,还是知悉吴英根底的本地故知,都告诉《财经》记者,她没什么背景。目前已知的信息也表明,吴英本人没有资金来源,其大手笔花钱全靠放高利贷滚雪球。   这样一个普通年轻女子,何以能揽来如此巨资,干出如此轰动的大案?   债权人不敢现形   吴英神话的破灭,事起突然。   2月10日下午,金华当地警方出动近千名警察包围了本色集团。当晚东阳市政府公告称,本色控股集团有限公司及法定代表人吴英因涉嫌非法吸收公众存款罪,现已由东阳市公安局立案调查。截至本刊发稿时,东阳市政府新闻办对吴英案的披露信息未曾刷新。   据《财经》记者了解,至迟在2006年初,吴英已进入义乌东阳(义乌东阳相邻)民间借贷圈;到2006年12月前后,其资金链已趋断裂。义乌一位商人向记者称,2006年11月,他以月息7分(每月利息7%)借给吴英2000万元,借钱当时就拿到140万元利息。借条上注明期限为一个月,但到期后,他已拿不回本金了。   无力偿还的情况一旦出现,对放高利贷者来说就是致命的。接近专案组的人士证实,正是在2006年12月,部分债权人“有采取限制吴英人身措施的行为”,希望在吴英资金链断裂前拿回自己的借款。   被东阳警方刑拘的,除吴英本人,还有四名义乌人,其中包括义乌文化局退休干部林某。接近林某的一位人士告诉记者,林某较早就开始借钱给吴英,他自己有4000万元借给吴英,还到处集了几千万元给吴英,赚取中间利差。其他资金中,也有不少是中间人为吴英四处借钱。   吴英获得的借款目前已查出达7亿之巨,允诺的月息则在6分到1角不等,最高据称接近2角。保守估算,加权平均一年下来,其需支付利息已接近本金。   目前尚难以确认吴英有什么安排用于支撑这个游戏。可知的是,她在东阳大手笔投资,外地也有一些投资项目。但显而易见的是,这些投资都不可能支撑每月高达6%以上的利息,其崩塌只是时间问题。   但在案发之后,少有债权人去东阳市政府设立的本色集团债权债务甄别确认登记处登记。目前已来登记的债权人大部分都是跟本色集团有业务往来或是承包本色集团下属工程项目的包工头。   当地一位民间借贷圈内人称,这些债权人也是骑虎难下。一方面,其行为本身有非法成分,再者,登记之后,等于宣告自身资金链断裂,借钱给他的人也会找他拿回钱,银行也要找他逼债。不去登记,还可寄希望于以滚雪球的方式维持。   有接近债权人的人士告诉《财经》记者,他们听说放高利贷超过100万元就要负刑事责任,都不敢去登记。经向法律界人士咨询,此说不确。浙江杭州郎立新律师称,一般的借钱法律是保护本金的,利息部分,在超过银行贷款利率4倍以内也是支持的,超过4倍的部分就不支持了。如若涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗,则另当别论。   有关法律条文表明,非法吸收公众存款罪,是指违反国家法律、法规的规定,以高于银行数倍的利息非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为。集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为。   当地一位法律界人士称,东阳市政府称吴英涉嫌“非法吸收公众存款罪”,是有考虑的。非法吸收公众存款罪表明她不是以占有为目的,借的钱还是要还的;与之相接近的一个罪名是集资诈骗罪,带有主观故意,性质比非法吸收公众存款严重得多;前者最多判十年,后者可判死刑。   这位人士称,政府府用非法吸收公众存款罪,可能有稳定社会、稳定债权人的考虑,但是,从吴英案目前的情况看,却近于集资诈骗。   吴英神话的土壤   吴英本为东阳歌山镇西宅村人,早年在东阳开过美容院,到义乌做过生意。其丈夫周红波亦为东阳人,两人身世均为平常。如此一个普通年轻女子,何以凭空获得那些债权人的信任,将数千万甚至过亿的资金托付给她?外界至今难以理解之处也在于此。   但在当地民间借贷圈中,则不认为有太多神奇之处。有圈内人告诉记者,在义乌,有钱的个人或企业将钱拿去博取高利,实属惯例,只要债务人显示出有一定实力及让人相信的用途,大多借钱者对钱的去向也不是特别在意。吴英敢给高利,周转又快,前期借钱的人获利自然会加码;她又有大笔投资,又能编故事,雪球自然越滚越大。   吴英神话能够出现,确实跟义乌一带的经济金融特点有关。浙江民间借贷体系一向发达。据中国人民银行杭州中心支行估计,2006年,整个浙江的民间资本在7000亿-8000亿元,民间融资规模在1300亿-1500亿元左右。   有圈内人告诉记者,金华市区及所辖县级市义乌、东阳当地的寄售行、典当行、担保公司、投资公司等,名字不一样,大都从事地下融资。此外,有钱的个人放贷几十万、几百万,殊为常见。   圈内人士告诉记者,目前义乌东阳一带,民间借贷的月息一般要3-4分。操此行当者私下里以2分利以上集资,再以更高的利息放出去。民间借贷大多无需手续,无需抵押担保,打借条即可。   如此旺盛的民间借贷,实是应地方经济需要而生。这里中小企业多,商人多,个体私营经济资金需求短、小、频、急等特征,银行无法满足。   当地既有大量融资需求,也有充裕的资金供应。义乌市是全国最大的小商品集散地,也是中国经济最发达、民间资本最雄厚最活跃的地区之一。东阳经济总体稍逊,但出产的知名大富豪却在义乌之上。   这两个城市所创造聚积的巨大财富,不肯放在银行贬值,理想的投资渠道又少,进入地下金融体系以获取较高利息,是颇为常见的选择。   这位人士说,月息3-4分确实很高,但也事出有因。民间借贷者的资金成本比银行高得多,往往都是2分以上的利息收进来的;其次,用于贷款到期、土地拍卖等救急的情况毕竟不会特别多,可能只用到其总资金的一半,那么实际上整个资金的月息也就2分左右,对于短期应急者来说,绝对成本其实也不大。   除正常的生产经营,当地民间借贷用于给赌徒提供资金数量不小。金华一带赌风颇盛,赌注亦大,村民一日输赢数万不为少见,老板之间更能高达百万之数。赌徒一般不会吝惜为赌资支付高息。   由于毕竟是地下金融体系,缺乏透明,更无监管,正常需求与种种灰色乃至非法行为互相渗透,密不可分。发展到后来,遂产生了一批金融掮客,低息进高息转手,居间吃利差。   如此滚动下去,则利息越来越高,最后所有的资金集中在敢出最高利息者手中,风险也急剧放大。这个行业中的有识之士也明白,此种模式实际上不可长期支撑,没有一个行业能够长期支撑这么高的利息。吴英神话的破灭正是一个鲜活案例。   地下金融的风险与出路   随着吴英被拘,她身后的高利贷网络也潜伏着崩溃的危险。目前,由于债权人多在观望,吴英案的后果尚未显现,但一些风险已有所表露。   知情人介绍,吴英案中,除了部分企业和个人的富余资金,也有一部分银行贷款“曲线”进入。   这主要有两种情况。一些中小企业以工厂的资产抵押贷款不用于生产经营,而是流入地下借贷。有人甚至放弃主业,认为获取高息胜过从事生产。一些担保公司和典当行,以低息获得贷款,也进入这个市场博取高利。   《财经》记者曾向金华、义乌当地银监部门及人民银行系统了解,他们均称目前并不掌握吴英案中涉及的银行贷款情况。   义乌公安局一位人士告诉《财经》记者,浙江地下金融往往能够自我循环,像吴英这种情况并不普遍。不过,浙江的民间金融风险向来有之,20世纪80年代以来,曾周期性多次酿成悲剧。   浙江传统的民间借贷行为一般发生在熟人之间,双方知根知底,信用靠血缘和地缘等维系。但随着经济的发达和开放程度提高,民间借贷已超越熟人层面,基于血缘与地缘的民间信用体系不再有效,风险随之扩大。   在浙江过去的地下金融风险爆发的案例中,因为多数涉及非法集资,所以遭受巨大亏损者很少会求助政府力量和法律,而是试图私下解决纠纷。个别失去理智者很容易诉诸暴力,将“砍手砍脚”的威胁兑现。由于资金互相渗透,当一个大庄家崩溃之后,很可能还会“传染”下去,多米诺骨牌效应在整个地下金融体系里爆发,引来更大风险。   地下金融风险无疑冲击社会经济秩序。公安部、银监会和央行多次组织打击地下钱庄的专项活动。公安部经济犯罪侦查局有关负责人曾介绍说,2006年前11个月,全国公安机关立非法吸收公众存款案件653起,涉案金额263亿元;立集资诈骗案件841起,涉案金额18亿元。   今年1月8日,国务院批复成立处置非法集资的部际联席会议,由国家发改委、公安部等18个部委参加,银监会为部际联席会议的牵头单位。据银监会处置非法集资办公室人士介绍,这一机构的职责主要是督促、协调、认定和宣传,具体处置还是在地方政府。   民法典民间借贷案例篇8   这对众多中小企业、小微企业而言,不啻是一个振奋信心的消息,而草案拟定者周德文对此更是感概万千。   周德文现任温州中小企业发展促进会会长,曾在大学教书10年,后辞职下海创办企业,是中国经济腾飞30年的见证者、参与者与开拓者。他对自己的人生规划是:“教书10年、办企业10年、服务社会10年、著书立说10年”。从设立这个目标起,他就从未偏离自己人生的航向。   在温州人眼中,周德文是一个充满传奇色彩的人物。他是商人,但没有商人的圆滑,更多流露出的是文人的尖锐;他是学者,著书立说,知性儒雅,但骨子里却隐含着一股仗义侠气,总能在危急关头挺身而出,为了民企的利益和尊严呼号奔走;他是派人士,但他能从民众角度出发,指出体制弊端并建言献策。中国商人中有他这样丰富经历的人可以说是凤毛麟角,他的个性也因此更加鲜明。《南方周末》曾把周德文作为改革开放的一种现象来研究,在业界引起了普遍重视。   周德文被赋予许多角色:温州中小企业代言人、温州民间资本推手、温州中小企业担保机构催生者等。每一个角色的背后都隐含着一连串故事,但无一例外,故事的核心都是温州中小企业,内容都是围绕温州中小企业的问题、困难、解决办法及成绩展开。   近几年,随着我国改革开放不断深化,温州经济高速发展,温州民间资本快速膨胀,其庞大数量逐渐引起社会各界重视,温州民间资本流向成为大家关注的焦点。由温州民间资本所引发的诸如民间借贷、股权融资等问题错综复杂。周德文从2000年起,开始对这一问题进行思考和研究,为民间资本寻找出路。   周德文介绍,改革开放至今,温州资本市场经历了3个发展阶段。   第一阶段从1978年到1986年。这一阶段是温州民间投融资的萌芽期,各种金融创新产品层出不穷,花样繁多,主要金融产品是流动性短期贷款。这一时期不包括股权融资,温州民间借贷规模约50亿。资金“互助会”逐渐成为民间募集资金的主要方式,并随着时间推移转换成了一种具有营利性质的聚会。温州急需资金的企业可以通过由亲戚、朋友组成的一个个名目繁多的“会”来募集资金。这一阶段中小企业募资的70%是通过民间借贷形式,而从银行部门获得的资金不足5%。   第二阶段则是从1986年到1992年。这一阶段,民间借贷机构如雨后春笋般在温州大地疯长,从企业蔓延至民间,由于这些民间借贷机构无序经营,扰乱了金融市场正常秩序,同时也给社会治安带来很大隐患,因此温州市政府开始清理整治民间借贷机构,同时城市信用社介入市场。   第三阶段是温州民间借贷从高涨期走向平和期。这一阶段中等规模企业数量不断增加,企业资产规模不断增长,企业已经有资质从银行贷款,无需再通过民间借贷方式募资,民间借贷渐趋清冷。由于需求减少,民间借贷已很少有人提及。同时,由于银行资金供给充分,民间借贷利率日趋下降,2000年月息降到2分左右。据相关数据统计,改革开放初期,民间融资约为全市银行贷款的65%,1991年上升至80%,但到了2001年,这个比例下降了45%。这一趋势一直持续到2004年。   2004年以后,随着中国宏观调控力度不断加强,中小企业从银行贷款越来越困难,企业现金流出现问题,一度沉寂的温州民间借贷又开始活跃起来。民间借贷机构改头换面,以“小额贷款公司”、“担保公司”、“典当行”等形式出现在温州大街小巷,为企业借贷提供服务,但由于国家对此没有统一而明确的法律条款,致使无法对其进行合法的身份界定。   民法典民间借贷案例篇9   剖析金利斌案件,我们可以观察到一个清晰的民间借贷样本。他所提供的又不仅仅是一个样本,他的离去,让包头的地下借贷生态得以曝光。   汹涌的资金暗流,流动在地下市场之中。谁来保障,谁来引导,谁来规范,成为监管部门需要思考的问题。   连锁链条   包头人赵阳的噩梦,开始于2009年的一场饭局。   饭局的参与者全是包头市政商两界的头面人物。其中包括金利斌和惠龙副总裁王秀华。   赵阳在包头市从事典当行业,此前便与金利斌熟识。但金利斌从未和他说过“借钱融资”的事情。   在饭桌上,金利斌对赵阳说,惠龙集团所属公司福禾豆业发展前景非常好,将会是中国豆制品行业的航母,正在做上市前的准备。   赵阳此前就听到过惠龙“借钱”的风声,这一次,他终于动心了。他主动询问王秀华,是否可以为惠龙融资。   王秀华回答,金利斌一般人的钱不要,只要最好朋友的钱,“和公司一起发展,等上市后可以给股份,公司借款只是暂时的,等公司贷款回来就还给大家”。   随后,赵阳找到王秀华,谈妥了融资事项。2010年1月7日,赵阳以现金方式投资20万元,与金利斌签定借款合同,利息3分(利息由王秀华确定),这20万元每月给赵阳正常返利6000元,返利11次,共计返利6.6万元。   事情并未到此止步。后来,王秀华又和赵阳说,“身边有最要好的朋友,就和他们说福禾豆业的发展是很有前景的,如果把钱投到福禾后等公司上市可以给股份。”   于是,一个连锁链条开始形成。赵阳开始四处宣传王秀华勾画的美景,并吸引亲朋借钱给惠龙。   2010年5月5日,赵阳某直系亲属以现金方式给惠龙公司投资10万元,月息3.2%,此笔投资返利7次,共计返利2.24万元。   2010年7月31日,赵阳某直系亲属再次以现金方式投资10万元给惠龙公司,月息3.2%,此笔投资返利5次,共计返利1.6万元。   最后的统计数据显示,在惠龙案中,赵阳共介绍26人(包括赵阳亲属7人)借钱给惠龙,融资金额高达1460万元。   风声鹤唳   赵阳介绍亲朋投资惠龙公司,王秀华会以惠龙公司的名义每个月给赵一万元作为奖励。同时,赵阳也成为他介绍这些人的“上线”。每次,都由他去王秀华处收取所有人的利息,并扣下属于他的“奖励”。   吸引亲友加盟,收取“介绍费”,这已成了包头地下借贷的通用行规。   然而,和所有地下借贷崩溃的前兆一样,2010年9月以后,赵阳发现惠龙公司开始不能准时发放利息。同时他发现,王秀华在入账之前把融回来的钱分给别人,“拆东墙补西墙”。   他开始不安,不再介绍人给王秀华,同时提出归还本金,然而此时本金已经难以撤出。   金利斌自焚消息传出后的第25天,赵阳向包头市公安局报案。   记者采访的诸多放贷人认为,“包头放贷已形成一个链条。在惠龙案中,金利斌处于借贷的终端,是最高链条,他的资金链一断,所涉的所有人资金链都断。不过,惠龙案发后,很多放贷人意识到原来中间环节属于非法融资。”   金利斌消失之后,包头的地下借贷市场开始风声鹤唳。放贷人王先生告诉《京华周刊》记者,“在包头很多人都开始往回收款,人们意识到其中风险。”   另一名放贷人贾女士称,惠龙公司案发后,众多朋友担心地问她,她的钱是不是也放给惠龙公司了?所幸,众人得到否定的答复。   不过,贾女士认为这是侥幸。她开始担心,有一天她放贷的对象会成为下一个金利斌。她与家人商量,“无论利息有多高,到7月份,放出的钱都收回后,便不再放贷。”   地下借贷   金利斌自焚的消息,让人们聚焦包头市,也揭开了包头地下借贷黑幕的一角。包头到底有多少人从事地下借贷?这些庞大的资金又流向何处?   “在包头,几乎是有点钱的都放贷,可以说是全民放贷。我周围的朋友80%都放贷的。”贾女士说,多数人并不知道钱放给谁了。   贾女士有一个在包头市商业银行工作的朋友,这个朋友同事的丈夫则是放贷人。贾女士掌握的资金约10万元左右,全部借给了这名放贷人,每月两分利。2000元的利息每月1日会固定打入她的银行账号。至于这笔钱最终流向何处,她并不知情。   不过,她通过侧面了解,知道放贷人在2分利之上加了1分利,将她的这笔钱再次放贷给了第三人。如此层层加利,最后到需要用钱的人。   贾女士并不富裕,她只是一名普通的个体工商业者,丈夫在一家企业上班,月收入1500元左右,放贷的钱,是家庭全部积蓄。她与借款人所签定的合同只是简单的两页纸。“上面摁个手印,合同很简单,就是说放贷人是谁,借贷人是谁,金额多少,期限多少,利息多少,到期后再给你。担保人就是朋友,如果有事就直接找朋友要钱。”   贾女士说:“放贷的也不是说多少钱都要,五万以上才要。”   10万一年可获2.4万元的收益,这已超过贾女士丈夫的一年工资收入。贾女士初时和家里人商量放贷的事情,“都同意,也是看别人放贷都挺好的,收益也高,银行一年的利息也就几千块,不如放贷。”   地下借贷的魅力也正在于高利息。包头工商银行乐园支行职工张敏杰说:“以10万元为例,定期一年的年利息是3.25%,一年的利息收入为3250元。如果以2分利放贷,一年返利收入为2.4万元,折合年利息24%,以3分利折合年利息为36%,4分利则为48%,5分利会是60%的年利息。远远高于银行同期利息所得,属于暴利。”   在高利驱使下,包头已形成庞大的地下金融帝国。在内蒙古银行工作的张先生告诉《京华周刊》记者,“估计包头民间融资会在500亿元左右。”然而这只是他个人的说法,流动在民间的借贷资金的真正总额,已经难于估计。   恐怖力量   在借贷的传统影响下,包头的地下借贷已经形成令人“恐怖”的力量。   贾女士说,她的那位“放贷人”,保守估计,“一个星期筹到一个亿不难”。她说,在包头,借高利贷的人很多,“搞房地产的,开公司的都有,不担心放不出去。”   而放贷人王先生则对《京华周刊》记者称,他24小时之内筹集3000万不成问题,“不过利息就高了,至少得8分的利,用的时间也就三两个月”。   至于为何能在短时间内筹集到巨额资金,他说主要是依赖他的人际网,“每一个放贷人都有一个网络,你认识我,我也认识你。”连接这一网络的便是亲戚和朋友,“至少交往也得5年以上才敢放,彼此知根知底”。   这股庞大的资金暗流究竟该如何监管?5月20日,记者采访了人民银行包头市中心支行、包头市民间融资基本情况课题组成员王亮。王亮同时还是《包头市非法民间融资风险分析:以惠龙案为例》的主要执笔者。   王亮说,包头市民间融资越来越快,以前没有这么活跃,近年来包头经济发展较好,采矿业、房地产市场等这些资金需求量较大的高利润行业,某些企业从正常金融渠道想要获取资金有一定困难。   “民间融资是正规金融的一个补充。”王亮说,“存款利息低,放贷利润相较银行利息相差大,这为民间放贷提供了存在土壤。高额利润吸引,以至于有一部分人从银行贷款再去放贷,一些白领、政府公务员、小商业者,通过正规渠道从银行贷款,这些贷款,通过小信贷公司、典当行等渠道,有一部分会流向民间放贷的池子里。”   民法典民间借贷案例篇10   【关键词】非法集资;单位犯罪;刑法;处罚   中图分类号:D92   文献标识码:A   文章编号:1006-0278(2013)03-095-02   重视对最终使用资金单位的处罚,对于起帮组作用的民间金融中介机构的刑事责任却几无追究。而非法集资案件的犯罪主体其实多为单位,从单位犯罪角度研究非法集资犯罪,完善相应的处罚体系,对于规范民间集资行为,充分发挥民间资金机动灵活,为中小企业提供必要的金融服务,补充和完善我国的金融体系,形成多层次的借贷体系,分担了银行等信贷机构的风险等作用有着重要的意义。   一、严酷的现实:民间借贷活动活跃,民间集资犯罪案件频发   据中央财经大学课题组估算,2003年全国民间借贷总规模可达7405亿~8164亿元。2005年中国人民银行的调查结果显示,当年全国民间融资规模达9500亿元。2011年,民间借贷规模继续扩张。中信证券研究报告认为,中国民间借贷市场总规模超过4万亿元,约为银行表内贷款规模的10%~20%。在经济景气时期,由于房地产等行业的极度繁荣,民间借贷的风险并未暴露,但随着国际经济形势及国家宏观政策的变化,一些企业的资金链开始出现断裂,出现了一些列诸如“温州私营企业老板跑路”、“泗洪全民高利贷崩盘”、“鄂尔多斯民间借贷危机”等震惊全国的事件的曝光,民间借贷的乱象开始为全社会所瞩目。   二、问题的提出:刑事制裁的不完善   (一)我国对非法集资案件的处理情况   我国刑法规定了四种非法集资犯罪,分别是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票、擅自发行股票、公司、企业债券罪。这四种非法集资犯罪行为均可由单位实施的罪行。实践中,非法集资案件的司法处理结果存在着两方面的不足之处:   1 受到刑事处分的仅仅是集资单位的主要负责人,对于涉案公司如何的刑事责任却无从提及。虽然最高法院在《关于审理单位犯罪具体应用法律有关问题的解释》第二条有“个人为进行犯罪活动而设立公司、企业、事业单位的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不能以单位犯罪论处”的规定,但现实情况是许多企业原本就是正常设立,合法经营的企业,其集资行为是为维持正常的生产经营活动而进行的,简单将非法集资案件归咎于单位主要负责人而不追究集资单位的作法,虽然能够在一定程度上缓和民众的情绪,但在法理上明显存在漏洞。   2 即使对涉案单位进行处罚,其处罚力度也明显不足。根据我国刑法规定,对单位犯罪实行单罚制和双罚制相结合的原则,对单位只能判处罚金刑(而且对单位判处罚金时采取了无限额的罚金制)。而且人民法院对单位判处罚金刑时,缺少相应的参考依据,审判人员只能根据犯罪单位的实际情况和自己的判案经验来确定罚金数额,由于审判人员的执法宽严程度和各被判刑单位支付罚金能力的不同,必会导致处罚不平衡,与罪责刑相适应的原则相违背。   3 未对起帮助作用的融资中介机构进行惩处。融资中介机构深度介入民间集资行为是最近几年非法集资案件的一个新特点,大量的中介机构如小额贷款公司、典当行、寄售行、担保公司等,通将大量的民间资金聚集至涉案单位,对民间资金的聚集起到了推波助澜的作用。但一旦企业的资金链断裂,出资的民众承受巨大的损失,中介机构却能全身而退。   三、单位犯罪处罚制度的完善   (一)改革对单位适用的罚金刑   明确罚金刑的数额幅度,有利于提高司法上的可操作性。我国对犯罪单位的自然人的罚金处罚方式主要有三种,即定额罚金制、比例罚金制和无限额罚金制。而对单位的罚金处罚只有一种方式:无限额罚金。现有罚金刑制度使得人民法院对单位判处刑罚时,缺少相应的参考依据,审判人员只能根据犯罪单位的实际情况和自己的判案经验来确定罚金数额,由于审判人员的执法宽严程度和各被判刑单位支付罚金能力的不同,必会导致处罚不平衡。   今后的立法可以在刑法总则中规定单位犯罪罚金数额与自然人犯罪罚金数额的比例关系,而在分则中明确规定对各种具体的自然人犯罪的罚金数额或罚金幅度,通过总则和分则相结合的立法方式来确定单位犯罪的罚金数额或罚金幅度。   (二)增设资格刑   为了遏制单位犯罪,仅仅有罚金刑是远远不够的,单独适用罚金刑并不能限制或者剥夺犯罪单位的其它权利,也不能有效阻止单位违法犯罪活动的再次进行。所以,必须采用对犯罪单位更具威慑力的刑罚措施,而资格刑正是这种对单位来说更具惩罚性的刑罚方法。  民法典民间借贷案例范文第1篇   【关键词】借贷纠纷;民间借贷;法院   中图分类号:D92 文献标识码A: 文章编号:1006-0278(2014)01-112-01   一、我院民间借贷纠纷基本情况   受理情况:2011年受理的民间借贷类案件84件,占全年受理民事案件数的4%,2012年受理的民间借贷类案件359件,占全年受理民事案件数的14.5%,比2011年提高了10.5个百分点,截止到2013年12月受理的民间借贷类案件425件占全年受理民事案件数件的17.2%,比2012年提高了2.7个百分点。   二、当前民间借贷纠纷案件的特点   (一)民间借贷纠纷案件逐年增多,案件标的逐年增大   以我院为例2011至2013年,民间借贷纠纷案件逐年增多并呈上升趋势,如2011年是84件,2012年是359件,到2013年达到了425件。民间借贷纠纷案件标的由过去的几千几万上升到几十万,甚至上百万。   (二)民间借贷纠纷风险逐渐增大   由于民间借贷缺少规范,目前一些违法借贷逐渐出现,出现少部分债权人为专门从事放贷的群体,如放贷资金主要是面向房地产开发和个人投资经营等项目,月利率普遍在三分及其以上。实践中还出现诸如借款、利用借款放高利贷等情况。   (三)诉讼程序复杂化   被告不出庭应诉情况较为普遍,公告送达、缺席审理和判决的案件增多,审理周期拉长。其中,一部分被告碍于面子或其他原因,拒签法院应诉手续且不愿出庭应诉,导致法院的开庭传票无法直接送达,且只能做缺席审理和判决。有的债务人借款后为逃避债务,外出下落不明,原告后法院只能依法公告送达并缺席审理和判决,延长了法院审结案的时间。上述原因也造成案件生效后,当事人自觉履行比例低和法院强制执行比例较低,权利人的债权难以实现。   三、民间借贷纠纷存在的问题   (一)法律地位不明确   民间借贷长期以来一直处于法律地位不明确的灰色地带。至今尚无一部专门的法律法规来规范民间借贷行为。   (二)缺乏合理的监管   由于民间借贷的法律地位的不明,国家一直未将其纳入正规监管体系。一方面,民间资本游走在体制外,无法被监测和管控。另一方面,民间融资利率是双方自由约定的。这些直接影响了政府宏观调控能力。在监管缺失的情况下,首先,无法准确统计借贷数据。民间借贷分布广泛,数据来源复杂,央行只能通过估算了解大致规模,无法实时监测,使国家宏观调控更加困难。其次,民间融资运行不规范,其可能被利用成为实施非法集资的工具。   (三)易引发资金恶性循环   民间借贷期限一般较短。债务人对于资金返还一般没有预期,债权人一般也不会考虑对方信用能力。由于双方均只顾眼下,资金链随时会断裂,危及企业发展的稳定。若债务人因运营失败而难以按时偿债,则会陷入“借新债还旧债”的恶性循环。实践中存在着向小额贷款公司贷款还银行贷款,然后继续向银行贷款再还小额贷款公司贷款的“过桥”贷款。这样,银行信贷资金摇身一变成为了民间借贷资金,金融风险系数大大增加。一旦发生系统性风险,民间金融机构融资产生的风险就转嫁到了银行体系。   四、对策   (一)制定民间借贷的单行法   首先,应该明确民间借贷的法律地位,将其纳入法律调整范围,实现民间资本运行的阳光化。其次,完善目前有关民间借贷的法律体系,形成以《民间借贷法》为主,以《放贷人管理条例》、《私募基金管理办法》、《企业委托贷款管理办法》以及规制典当行等中间行业的专项法规、规章为补充的规范体系,明确民间融资当事人双方的权利义务关系。再次,保护促进经济正常发展需求的民间借贷活动,打击“以民间借贷之名行违法犯罪之实”的行为。最后,建立个人信用评价体系,让民间借贷主体通过征信系统及时了解和掌握对方的信用状况,规避借贷风险,减少借贷纠纷。充分发挥民间借贷在优化资源配置,提高资金使用效率,促进经济社会发展的积极作用。   (二)规范民间借贷合同   在绝大多数的民间借贷合同中都没有采取法律规定的合同形式。就使得民间借贷纠纷更加难以解决,甚至出现受害者都无法通过法院维护自己的正当权益。所以,在以后制定的民间借贷单行法当中,应明确规定相应的主要条款,把主体,标的,付款日期,利率等都明确规定。除此之外,还有最后的法律责任的承担也应该具体明确,这样才能更好地维护当事人的权利,督促双方承担各自的义务,有效的维护交易安全。   (三)强化诉讼调解,做到案结事了   在审理民间借贷案件中,应尽可能地做好诉讼调解工作。对于中小企业或个体经营者的民间借贷案件,一方面要确保借款人的债权,另一方面又要保证企业正常运转,要通过债转股、降息等形式促成借贷双方和解,避免中小企业倒闭、破产引发其他影响社会安定团结的事件,从而高效、和谐地解决借贷纠纷。   (四)加大违法借贷惩处力度   法院在审理案件的过程中,对有证据证明有高利贷、赌债或者非法吸收公众存款嫌疑的,及时向公安部门通报情况,由公安部门调查事实真相,加大对高利贷案件和非法集资等违法行为的打击力度。市场监督管理及工商行政部门应加强日常监管工作,经常性走访检查和暗访摸排,坚决取缔违法从事典当、担保业务等经营性机构,遏制不法行为的势头,肃清金融借贷市场秩序,确保民间借贷合法有序。   民法典民间借贷案例范文第2篇   关键词:民间借贷;放贷人条例;民间金融;高利贷;放债人营运守则   中图分类号:F830 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2014)04-0254-03   一、民间借贷的概念及其法律性质   (一)民间借贷的概念   “借贷”一词,在中国古代就已经存在,它主要是指非金融机构的社会个人、企业及经济主体之间进行的以货币资本为标的的价值让渡及本息还付[1]。随着人们在日常交往中的日益频繁、密切,这种约定俗成的习惯也逐渐上升为法律。现如今,中国《合同法》中就有相关借款合同的规定。在国内外的学术著作中,我们也可以看到学者们对“民间借贷”的相关研究,但对于“民间借贷”的认识却是各不相同,主要有以下几种:(1)部分国外学者认为[2]:“民间借贷”是游离于正规金融体系之外的,不受国家信用控制和中央银行管制的存款、贷款以及其他金融交易,民间借贷和正规金融在同一国家中同时并存又相互割裂。它与正规金融不同之处在于,民间金融是在国家信用和相关金融法规的控制之外存在,正规金融则是处于国家信用和相关金融法律法规的控制之下,另外,二者在利率、借款条件等方面也不尽相同。(2)部分国内学者中则认为民间借贷是公民之间,未经国家金融行政主管机关批准或许可,依照双方约定所进行的关于资金借贷的民事法律行为。也有学者认为,民间借贷是公民与非金融机构的法人、其他组织之间、公民之间所进行的借贷货币、和其他财产借贷的行为。   (二)民间借贷的法律性质   民间借贷在本质上为法律行为,其是当事人之间基于借贷的意思表示而进行的行为,能够引起出借人与借款人之间民事法律关系的产生、变更与终止,符合法律行为的特性,故应定性为民事法律行为。但随着中国市场经济的不断发展,民间借贷的性质已经不仅仅局限于私法领域的法律行为上,其对公法领域的金融市场亦产生了较大的影响,因此其在性质上又兼具了公法性质。   二、中国内地民间借贷的形式及现状   (一)中国内地民间借贷的形式   中国民间借贷从最初的实物借贷到现在的资本融通,已走过千年历史。现目前,中国内地的民间借贷形式主要有三:一是中小企业为谋求发展,在向正规金融机构融资出现困难的情况下,转而向民间筹措资金。但由于民间融资利率要比正规金融机构高,期限也较长,在无法律规制与保护的前提下就有形成非法集资的趋势;二是发放高息借贷。资金相对比较宽裕的个体户和中小企业主,在暂时没有新的资金投向的情况下,为了给闲置资金寻求新的“出路”,向一些资金匮乏且又急需资金的企业及个人提供高息借贷;三是亲朋好友之间的借贷,这种情况在民间借贷中最普遍。   (二)中国内地民间借贷的现状   2012年5月21日浙江省高级人民法院经重新审理后,对原浙江本色控股集团有限公司法人代表吴英以犯集资诈骗罪作出终审判决,这起因吴英涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕,经历了一审、二审、重审的涉及民间融资的案件终于暂落帷幕。而我们从这起不断改变定性的案件背后,也不难看出中国民间借贷的现状与困境:(1)法律制度滞后。据中国农村固定观察点对2万多农户的调查数据显示,2003年的农户借款中,银行信用社贷款占32.7%,私人借款占65.97%,其他占1.24%。可见,中国民间借贷仍是如今乃至今后相当长时期内国民借贷资金的主要来源,但是作为主要来源的民间借贷形式在法律法规上却没有任何合法地位,更没有一部专门性的法律法规进行规制。而且,中国内地民间借贷与非法集资的边界十分模糊,判案时常分歧不断。(2)随着民间借贷逐渐呈现全国蔓延的趋势,风险亦无可避免,市场上更多次爆出民间借贷危机、担保公司资金链告急或民间高利贷面临破产等新闻。   因此,建立完善的法律法规对中国内地民间借贷进行规制,既能优化市场经济配置,也能消除金融风险,促进和谐社会的发展。   三、香港民间借贷的形式及其操作模式   民间借贷亦在香港历史悠久,其民间借贷形式多样、模式繁多。不仅包括民间投资担保公司、小额借贷公司等 “地上组织”,也有高利贷、网络借贷等民间金融“地下组织”,在民间借贷体系中,其作为正规金融的补充,它们共同造就了香港经济的活跃。从1980年起,香港便出台了专门规制民间借贷的法律——《放债人条例》,对小额信贷加以监管,在《放债人条例》中,对“放债人”、放债业务等都有专门性的规定,至2012年,香港持牌放债机构已达600多家。香港放债人不吸收公众存款,仅仅经营放债业务[3],主要包括:(1)个人及商业信贷;(2)按揭;(3)汽车、办公设备、重型机器、工厂租赁;(4)信用卡融资、期票贴现;(5)中小型企业贷款;(6)抵押贷款;(7)银团借贷等。   (一)高利贷   在香港,高利贷形式也形式多样,主要有高利贷邦会、地下钱庄等。   1.高利贷邦会。这种邦会组织是以个人、个体经营者等自发组织起来的一种高利贷形式。由亲朋好友、邻居同事等汇集起来,少则数十人、多则数百人,定期交纳一定的会金,由邦会的发起人作为“会主”或“会首”,负责高利贷的发放、回收和账务管让,其他入会的人叫“会员”、“会子”、“会脚”,定期分红或用高利贷赚来的资金扩大会金。这种邦会组织在香港民间十分广泛。   2.地下钱庄。地下钱庄多以“典当行”(俗称“当铺”)的形式出现。典当行,以物换钱是其本质特征和运作模式,主要是以财物作为质押进行有偿有期借贷融资的非银行金融机构。在典当行中,当户把自己具有一定价值的财产,交付典当机构实际占有作为其债权担保,从而换取一定数额的资金使用,当期届满,典当公司通常有两条营利渠道:一是当户赎当,收取当金利息和其他费用营利;二是当户死当,处分当物用于弥补损失并营利。港澳的典当业全盛时期可以分为“当”、“按”和“押”三种,三者中以“当”的经营资金及规模最大及最雄厚,“按”的经营资金则次之,“押”的资金最小,现时港澳地区主要采用“押”的模式经营。   (二)网络借贷   个人网络借贷这一新型金融商业模式逐渐成为居民投资理财新方式,个人网贷也称P2P(Peer to Peer)网络借贷,是利用网络平台,需要资金的人在平台上面借款的信息,借出人利用网络平台,将自己的资金有偿地借给需要资金的人。整个交易过程都是“个人”对“个人”之间的交易,网站只提供一个双方交易的平台,本身并不参与借贷。网络借贷已然成为居民投资理财的新方式之一。比起民间贷款的其他形式,个人网贷的优势较为明显,网贷平台的收益率比较高,而且门槛低,很便利,有一点点闲钱就可以投资。P2P平台将有闲余资金的人群引向有融资需求的中小额度借款人。目前,在欧美乃至亚洲,已经出现一批这样的P2P借贷公司,足有几十家之多,其中部分企业已经有了上市的计划。中国内地也出现了此类公司,如拍拍贷、宜信等。   (三)民间投资担保公司   民间投资担保公司是指个人将资金借贷给经过担保公司严格考察、审核过的,并以房产、汽车或其他资产作为抵(质)押物的具备较强还款能力的借款人。投资担保公司作为中介,对借款人资金使用及回收情况进行全程监控并提供担保,使投资人获得安全、稳定、较高收益,同时民间担保公司收取一定的担保服务费。总而言之,投资担保公司是为中小企业融资担保以赚取利润差价而赢利的中介性公司。共分小、中、大型三种。投资担保公司只是个中介加担保的盈利机构,目前《放贷人条例》规定除了银行以外,任何个人、单位没有经过批准都无权进行资金放贷,担保公司只是收取相应的中介加担保的费用,手续费根据项目的风险情况都不同。担保公司是不能够融资的,但可以进行增资,这是公司的内部增资。   (四)小额借贷公司   佣金、经纪业务,以及孖展借贷(又称:保证金借贷)业务一直是香港券商盈利的主要来源。2011年下半年以来,港股市场的萧条以及佣金减价战的局面,让不少香港本地券商将业务转向为企业经营提供贷款。香港上市公司向内地中小企业小额放贷年利率40%。当内地中小企业仍为资金紧缺而烦恼时,香港上市公司向内地中小企业提供小额信贷业务的市场渐成规模。“粗略估计,目前业务涉及小微贷款的香港上市公司不少于30家。” 香港资深股评人蔡清伟指出,小微贷款的高额收益率吸引了不少资金富足的上市公司。如果在香港的非银行金融机构募集资金,普遍需要付出超过30%的年利率。如果借方对贷方抵押品不满意,年利率一般不会低于35%。   四、香港对于民间借贷的规制模式   (一)《放债人条例》   1980年12月香港颁布《放债人条例》,规定了贷款协议内容和形式的要求,并对贷款机构利率水平进行限制,目的是为了保护借款人免受不道德的贷款手法影响(如高利贷)。①条例共分五大部分,三十六条。第一部分:放债人注册处处长及其监管职能、保密等。第二部分:经营放债人业务的限制、牌照申请、牌照有效期、牌照撤销及暂时吊销、牌照转让。第三部分:放债人的交易,包括协议形式、放债人向借款人提供资料的责任、放债人向保证人提供资料的责任、借款人提早还款、非法协议等。第四部分:过高利率的禁止。第五部分:对放债广告的限制、注册处长及警方调查的权力、罚则及取消资格、举证责任等。香港不接受存款的贷款机构不受香港金管局监管,但必须向法庭申请发债人牌照,称为放债人。放债人须在《放债人条例》的框架内运作。   1.对放贷利率的确定。香港对小额信贷利率的规定比较宽松,更多地是遵循市场利率,允许小额贷款机构根据成本、供求等因素制定合适的利率水平,使其利息收入在覆盖了运营成本和呆账损失之后还留有盈余。香港《放债人条例》规定,除例外情况,①任何人(不论是否持牌放债人)以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项,均属违法,关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议,以及就该等协议或贷款而提供的保证,如其实际利率超逾年息百分之六十,则不得予以强制执行。利率小于60%大于48%是否合法,要取决于法官的判断,这个区间法官有自由裁量权。   2.对非吸收存款类放贷人的监管。香港《放债人条例》中明确规定了对于小额贷款的监管部门。②申请牌照的放债人必须同时向注册处处长和警务处处长提交申请,在监管过程中,注册处处长和警务处处长均有权提出异议。形成完整的监督机制,达到监管过程中的公平公正,防止“一权独大”。   3.关于准入门槛的限制和规范措施。香港 《放债人条例》并未对民间金融机构准入门槛的具体金额有所规定,但其对不愿进入 “合法化”门槛的民间金融机构却有规定进行规范。在该条例中明确规定,③任何人经营放贷业务而:(1)没有牌照;或者(2)在其牌照内指明的处所以外的任何地方经营该业务;或者(3)不按照其牌照内所列条件经营该业务;或者(4)在牌照被暂时吊销期间经营该业务,均属违法行为。   (二)关于香港自律组织   在香港,与《放债人条例》同时规制放债人权利义务的,还有放债人自律组织“持牌放债人公会”制定的自律规则——《放债人营运守则》。   1.自律组织:香港持牌放债人公会。香港持牌放债人公会是香港放债行业的同业组织,成立于1999年12月,会员超30余个。其职责为:(1)维护和保障持牌放债人的整体利益,制订行业业务的营运守则;(2)鼓励放债人同业间的相互交流和合作,提高和促进放债人的业务操守与自律精神;(3)在现行法律和《放债人条例》下就放债业事务到政府及有关机构进行游说、磋商,目标是争取成为一个有公信力及具影响力、权威性的代表和咨询团体,提高放债业的社会地位。   2.自律规则——《放债人营运守则》。2002年,香港持牌放债人公会自律性的业务运作指引——《放债人营运守则》,其主要包括对借款人知情权、数据隐私及平等信贷机会等消费者权益的保障,对信贷风险的评估以及对放债人雇用的追债公司行为的约束等。   五、香港模式对中国内地民间借贷合法化的启发   香港《放债人条例》是规范民间融资的成功立法例,其对促进中国内地民间借贷合法化,制定相关立法具有借鉴价值。   (一)明确专门监管机构,规范民间借贷秩序   香港《放债人条例》在“放债人的领牌事宜”中规定,牌照申请人必须同时向注册处处长和警务处处长提出申请。两者在监管过程中相互监督,均有权对申请提出异议。而在中国内地现行法律中,并没有明确民间借贷的监管主体,因而经常使民间借贷处于无人监管或重复监管的状态。据《中国人民银行法》的规定,中国人民银行的主要职能在于宏观调控,而不是对具体金融机构的监管。同样,据《银行业监督管理法》的相关规定,银监会只负责对全国银行业金融机构及其业务活动进行监督管理,其也没有明确对非正规金融机构的监管职权。因此明确监管部门,规范民间借贷,能更好的维护社会安定和金融秩序。中国内地可以考虑中国人民银行、银监会、工商管理等部门共同加强对民间借贷的监督管理,在监管过程中,既能加强各部门之间的协调和联系,也能避免“一权独大”的现象出现。   (二)设置适当放贷利率,优化借贷市场配置   香港对小额信贷利率规定比较宽松,更多的是遵循市场利率。香港《放债人条例》规定的放贷利率上限为60%,也就是说,任何人(不论持牌放债人与否)贷款或者提供贷款,其利率如超过年息六分,均属违法。因此,制定较为灵活的,设置或高于商业商业贷款但低于高利贷的利率,使利息能覆盖所有成本并有一定盈利空间,就能为融资困难的个人、中小企业等在法律规定的范围内提供有力的资金支持,也使得更多的民间机构愿意加入到规范化进程中,进而优化借贷的市场配置。   (三)设立放债人门槛,规制放债人行为   由于中国各地域经济发展不平衡,设立单一的具体数额为放债人门槛势必会带来立法困扰,对此中国内地在设立放债人门槛时可以采用原则一致,数额弹性处理的方式,分别考虑中西部地区与东部经济发达地区的放债人门槛,以此来更好地提高目前民间借贷的积极性。另外,从规制放债人的角度出发,中国内地应借鉴香港规制经验,将监管的重点从规范借款人的角度转向对资金供给方,用法律明确保障借款人或者保证人对与贷款相关的任何权利,促进放贷行为的规范化,促使监管内容的具体化、明确化。   参考文献:   [1] 黄燕芬.中国民间借贷的现状、成因及影响[J].中国战略观察,2011,(11).   民法典民间借贷案例范文第3篇   一种意见认为对复利应予保护。第一、出借人复利有法律依据。中国人民银行1990年12月11日的《利息管理暂行规定》第十八条规定“金融机构对企业的流动资金贷款和技术改造贷款,按季结息,对不能支付的利息,可以计收复利;基本建设贷款,按年结息,对不能支付的利息,不计收复利;中国人民银行对金融机构的贷款,按季结息,对不能支付的利息,可以计收复利。”中国人民银行在1995年6有26日的《关于调整各项贷款利率的通知》中,规定固定资产全部按季结息,每季末月的20日为结息日,对不能支付的利息,计收复利。中国银行1981年3月13日的《中国银行办理中外合资经营贷款暂行办法》中也有计算复利的规定。第二、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定:“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出第六条规定的限度时,超出部分的利息不予保护”,这可以理解为允许计收复利,但要适当予以限制。第三、出借人计收复利在国际上是金融机构的惯例,所以对复利予以保护符合国际惯例,也是对借款人不按时结息的违约行为的惩罚。   另一种意见认为:复利不应予以保护。第一、1988年4月2日,最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第125条规定:“公民之间的借贷,出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护”;1991年8月13日,最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定:“出借人不得将利息计入本金谋取高利”;《中华人民共和国合同法》中借款合同部分的内容中,没有对应否计收复利作出规定,虽然《合同法》对计收复利没有禁止性规定,但司法解释对计收复利是禁止的。所以计收复利缺乏法律依据。第二、中国人民银行1990年12月11日的《利息管理暂行规定》第十八条虽然对银行计收复利问题作出了规定,但是,从该条规定的文意来看,银行是“可以”计收而非“应当”计收,应当理解为一种授权性规范,仅是为当事人在经济交往中自由约定留下了空间。而最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第125条的规定与《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定均是“不得计收复利”,是一种禁止性规范;人行的《规定》属于部门规章,其效力应低于最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》这些司法解释。从的时间先后看,最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》于1991年8月13日,在中国人民银行的《利率管理暂行规定》之后,根据新法优于旧法的原则,也应当适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。第三、出现在民商事审判实践中的借款合同基本上都是银行印制的格式合同,合同中通常只有“按季结息”的约定,而未明确逾期利息计入本金,在新的本金基数的基础上计收利息。根据《合同法》第三十九条、第四十条及第四十一条之规定,当事人对格式合同产生不同理解时,应当按照不利于制定格式合同的一方当事人的理解方才符合公平原则和诚实信用原则对审判工作的要求。第四、从法律规范的种类来看,司法解释有明确的禁止性规定,所以即使当事人有约定,约定的利率过高于中国人民银行规定的利率时法院尚不予保护,在当事人没有约定的情况下,保护复利更是没有法律依据和合同依据。中国人民银行的部门规章《利率管理暂行规定》中的相应条款属于任意性的法律规范,是授权当事人可就复利问题进行自由约定,不能以此对抗司法解释的禁止性规定。第五、出借人计收复利和法律保护复利虽然符合国际惯例,但是处理国内合同纠纷还应当根据我国的具体情况。我国和其他国家的实际情况有所不同,法律关于这个问题的规定也不一致。许多国家的法律对出借人能否计收复利是有明确规定的,例如《日本民法典》第四百零五条关于法定复利的规定内容为“利息迟延超过一年份以上,虽经债权人催告,债务人仍不支付利息时,债权人可以将迟延利息滚入原本”,《法国民法典》第1906条规定:“虽未订定利息,借贷人已予支付者,不得请求返还,亦不得将其计入借款的本金”。两国的民法典对出借人能否计收复利作出了明确的规定。保护复利的判决也应是当事人在合同中对复利问题有明确约定的情况下作出的。我国《民法通则》及《合同法》对复利问题没有规定,最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第125条规定:“公民之间的借贷,出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定:“出借人不得将利息计入本金谋取高利”。这些司法解释对复利是持否定态度的。人民法院处理的大量的借款合同纠纷案件为国内公民与公民、公民与法人、法人与法人或者公民、法人与其他组织之间的借款合同纠纷,应当适用我国现行的法律规定处理。第六、计收复利不符合我国的历来的传统习惯,有悖于我国社会主义道德倡导的团结协作、互助友爱的公序良俗。   以上两种意见均有一定道理。   实践中,审判人员对最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定存在一种错误的认识,就是认为如果牟取的非高利,就可以将利息计入本金,计入本金后的利率未超出第六条规定的限度就应当保护。人民法院在审理此类案件时,经常出现审判人员没有把计入本金的利息提出来,重新计算利率,而是以含有利息的本金作为计算利率的本金,把含有复利的利率作为衡量是否高利的标准的错误做法。对该条款应当如何理解,当事人实际履行的利率应当如何计算,《人民法院公报》的编辑马群祯认为:从该条款的文义上分析,将利息计入本金是法律的禁止性规定。在审理此类案件时,应当将计入本金的利息提出来,利息归利息,本金归本金地计算一下实际利率究竟是多少。如果超出第六条的标   准,对超出的部分不予保护。 最高人民法院原副院长李国光在2000年10月28日全国民商事审判工作会议上的讲话中,谈到人民法院在审理金融纠纷案件时,对委托贷款合同中逾期归还贷款是否计算复利的问题,各地作法不一,应当明确。逾期还款是违约行为,应当依法制裁,但在确定制裁数额时要合情合理,对于借款人的违约行为,在人民法院判定还款时间后,只计收罚息即可,不宜再计收复利。   随着实践的不断发展,人们的认识也随之不断深入。在市场经济条件下,合同自由原则是合同法的灵魂的观念已经深入人心,计划经济体制下国家对合同的过多干预已经成为过去。现行《合同法》对合同无效作了严格的限制,只有当事人签订的合同违反国家利益、社会公共利益时,国家才进行干预。当事人在借款合同中约定计收复利与否,既不影响国家利益,也不危及社会公共利益,只要当事人意思表示真实,可以适当予以保护。这个问题在最高人民法院《关于审理借款合同若干问题的规定》(草稿)第六部分关于部分无效的借款合同的规定第28条规定:“在金融信贷合同、资金拆借合同、委托贷款合同、信托贷款合同中,当事人约定计收复利的,除中国人民银行明文规定可以计收复利外,该约定无效,复利不予计算。”该《规定》第30条规定:“本规定第28条所指的允许计算的复利,其计算结果超出中国人民银行公布的法定利息五倍的,人民法院可以根据当事人的请求予以降低。”由此可见,最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中的“出借人不得将利息计入本金谋取高利”到《关于审理借款合同若干问题的规定》(草稿)中的有关规定精神在复利是否应予保护问题上认识正在发生变化。   关于复利应否予以保护的问题,笔者认为,不宜一概而论。具体案件情况不同,审判人员要根据不同情况作相应的处理才能确保具体案件的妥当性。首先,要区分是民间借款合同还是金融机构为出借人的借款合同;其次,要以当事人的约定为原则;第三,还要看借款人在诉讼中是否就利息问题提出异议或者就复利问题提出抗辩;第四、对复利要予以适当保护。   在民间借款合同中,当事人就复利问题作出约定的,至债权人时产生的利息总金额不超出法定利息的四倍时,可以予以保护;超出法定利息四倍的部分,不予保护。需要特别说明的是,保护的其实并非复利,而是法律允许民间借款合同可以约定的适当高于银行利息的部分。   在一方为金融机构的借款合同中,当事人对复利问题作出明确约定的,只要属于中国人民银行《利息管理暂行规定》第十八条规定的企业流动资金贷款和技术改造贷款,人民法院可以对债权人所诉的复利予以保护;当事人在合同中没有明确约定的,不予保护。   审判实践中遇到案件情况十分复杂,有的涉及许多份合同,有的一份合同约定的借款分多笔发放,有的情况下债务人已经偿还部分借款,所以利息计算也是一个非常复杂的问题,审判人员非从事金融专业的工作人员,也很难计算清楚。如果借款人和连带责任保证人均未对利息数额提出异议,也未对复利问题提出抗辩,人民法院即可根据证据规则对出借人所诉的利息予以确认,而不再详细计算利息数额及其中是否含复利,判决予以保护;如果借款人或者连带责任保证人对所诉的利息有异议或者明确提出不应计收复利的抗辩理由,对复利则不予保护。   民法典民间借贷案例范文第4篇   一、民间借贷现行利率的规定及其不足   (一)民间借贷利率之现行规定关于民间借贷   利率问题,目前我国限制为同类银行贷款利率的4 倍。1991 年最高人民法院颁布《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称为《借贷案件审理意见》) 第 6 条规定: 民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。自此4 倍利率成为民事、刑事司法判断中的标尺。1999 年出台的《合同法》借贷合同部分并未对民间借贷的利率重新规定,仅在该法第211 条的第2 款规定自然人之间的借款利率不得违反国家有关限制借款利率的规定,以此进一步强化4 倍利率。   4 倍利率产生有其背景。十一届三中全会之后,国家的投资和贷款不能满足农村经济改革所需的资金,于是民间的自由借贷便开始盛行,由此产生的突出问题是农村自由借贷利率偏高,一般为月息二、三分, 也有高达八、九分,甚至一角, 超过了国家银行贷款利率的好几倍,甚至十几倍。上个世纪90 年代我国金融业出现了单位或个人乱集资、乱批设金融机构、乱办金融业务的金融三乱现象,为维护金融秩序,打击违法民间借贷,1991 年最高人民法院《借贷案件审理意见》,对民间借贷予以详细规定,4 倍利率就在其中,并一直延续至今。   (二)民间借贷利率现行规定的不足   1.4 倍利率是一刀切的管制模式。一刀切的规制模式难以满足我国各地区借贷现状。民间借贷的利率与地区经济发展水平、社会闲置资金、地区资金需求量以及民间金融发达程度有关。人民银行温州市支行课题组通过对温州地区民间借贷的监控发现,就温州是来看,正规金融机构多、金融生态环境好、产业集聚度高的区域,由于当地民间资金雄厚,供求关系相对平衡,因此借贷利率相对较低; 西部山区以及一些欠发达地区,民间资本实力较弱,产业聚集度较低,在较小规模的借贷环境下借贷利率就相对高于对于产业发达地区。就全国而言,2013 年广东、江苏、山东GDP 总量均在50000 亿以上,而海南、宁夏、青海、西藏却不足5000 亿,地区经济发展程度、民间资本状况相差极大,因而4 倍利率这一管控范围能否适应全国不同地区的利率需求是值得商榷的。此外,一些高风险、期限短的借贷项目的风险成本较高,利率略高于国家管控也是情理之中,若一概认定为非法则会打击民间借贷的活跃性,甚至会逼迫民间借贷转入更加隐蔽的地下交易,届时的管制将更加困难。不可否认的是,一刀切的司法模式对于当时国家利率调控和提高司法效率有一定的意义,但是此种僵硬的模式对于地区经济发展极度不平衡的我国的现状来说却是不合理的。   2. 我国法律未给利率上限以强力保护。《借贷案件审理意见》规定的民间借贷利率要受4 倍利率限制,并规定超出部分的利息不予保护。除《合同法》第211 条第2 款对4 倍利率进行简单回应之外再无其他法律对此进行规定。仅仅不予保护对高利借贷几乎没有威慑,现实生活中出贷方总是以收取高额手续费、不写明利息、预先扣息(砍头息)、通过虚假诉讼强制转移财产所有权等一系列安排,以排除法律介入。有学者认为,民法视域下的民间借贷应当贯彻意思自治,充分发挥市场作用,让借贷双方协商确定利率。笔者对此不予赞同,从民间借贷对社会、经济的影响以及国内外的借贷危机来看,高利借贷是能够威胁国家经济安全、社会秩序和道德风尚的资本活动,如此,缺乏国家调控的借贷难以确保社会的和谐稳定。世界上其他国家或地区,如美国、香港等已经将高利借贷纳入了刑罚处罚的范畴,相比之下,我国仅在《刑法》中规定了不存在针对性的集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、非法经营罪,低廉的违法成本使借贷者为了高额利润,敢于突破法律的既有规定。   二、民间借贷利率规制路径之学说及其批驳   (一)民间借贷利率之市场决定论 利率之市场决定论是指民间借贷利率不需要固定利率予以规制,利率之高低应当充分发挥市场的自主性,由市场决定。中国人民银行于2004 年出台的《关于调整金融机构存、贷款利率的通知》解除了城乡信用社外的正规金融机构贷款利率上限,继而就有学者主张,在正规金融机构利率市场化的同时民间借贷利率也应当市场化。   笔者不赞同市场决定论的观点,理由如下:第一,借贷利率的市场化不利于国家经济的稳定。美国在20 世纪中后期推行金融自由化,放松了对金融的监管,特拉华州、南达科他州等部分地区便趁势取消利率的限制,尽管美国政府随后出台了《反犯罪组织侵蚀合法组织法》以约束高利借贷,但是利率市场化仍在美国次贷危机的诱因中占据重要地位,特别是可调整利率抵押贷款,已经受到美国学术界、监管部门、立法机构及消费者保护团体的质疑和批评。第二,市场具有逐利性、盲目性的特点。我国有数额惊人的民间资本,在利率管制下的今天尚且有众多的借贷崩盘,若有市场决定便会如脱缰的野马,环环借贷的链条一旦出现危机,将会对社会经济、治安稳定造成巨大创伤。第三,民间贷借是刻有地域性烙印的借贷方式。这种地域的封闭性往往会使当地一个或者几个借贷集团操控整个地区的利率变化,借款人对资金需求的紧迫性会迫使其不得不接受高昂的利息,加之一些民间借贷通常会伴随着暴力势力的拥簇,这些隐形的不平等会使民间借贷与公平正义相差更远。将民间借贷与商业银行在利率市场化方面相提并论更是不妥,商业银行在经营过程中要接受中央银行、银监会等国家机关的监督,并且商业银行管理的正规化、业务的精细化、对金融风险的敏感度是从事民间借贷的自然人、法人或其他组织无法比拟的。   (二)民间借贷之个案判断论个案判断主要是指国家不事前公布借贷利率,借贷双方的借贷行为是否为高利借贷由法院决定。采取此种方法的国家主要有德国、英国、加拿大魁北克省等地区。《德国民法典》第138 条第1 款规定违背善良风俗的法律行为无效 第2 款规定特别是当法律行为系趁另一方处于困窘情境、缺乏经验、欠缺判断力或意志薄弱,使其为自己或第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保,而其产生的利益与给付显然不对称,该法律行为无效。 英国《消费者信贷法》规定了高利贷交易,该法第137140 条规定高利贷协议是指总体上价款过高或者违反了公平交易原则的协议,并规定债务人可随时要求法院对高利贷交易进行审查。英国《破产法》规定了自然人、法人在破产程序中可以申请法院撤销其破产前3 年内所进行的高利贷交易。加拿大魁北克省《民法典》第2332 条规定:在金钱借贷的情形,如一方当事人遭受显失公平的待遇,法院在权衡风险及全部情节后,可以宣告合同无效,裁定削减产生于合同的债务,或按它决定的方式修改履行债务的期限和条件。   毋庸置疑,此种路径下借款方的利益在理想的状态下可以及时、甚至是最大限度地得到保障,但是在现阶段的我国却没有生存空间,原因在于: 其一,法的正义要求法律规则必须具备明确性,个案判断多体现的公平正义、公序良俗在我国是法的基本原则,缺乏法律规则、语言、文字的明确性,因而具有不同的教育背景、生活经历的法官并不能就此达成一致,这会导致在实践中司法不一。其二,有资料显示,2013 年1 月至4 月,全国新收借款类案件461865 件,占合同类案件的34.46%,约占民商类案件的17%,全国接收的一审案件为1421.7 万件。我国各级法院案件众多,部分地区司法资源严重匮乏,而大多民间借贷案件极其复杂,若依此路径对民间借贷予以规制,不仅会堵塞借贷纠纷的解决渠道,而且会加大各级法院的审判压力,难以保证案件的审判质量。其三,民间借贷往往有经济强势的一方,尽管近些年来司法环境相对较好,但我国仍然不具备支撑法官自由裁量的外部约束条件,权力与腐败总是有一定的联系,通常出贷方相对于借贷方来说往往有较强的经济实力、广阔的人脉,在这种双方地位失衡的状况下,难以保证司法人员都能刚正不阿。   三、民间借贷利率规制之应然选择   完全市场化的利率和个案判断的利率均有其弊端,客观化的市场利率可能是最好的选择。笔者认为,目前我国应采取软上限与硬上限相结合的利率规制模式。所谓软上限是指在具有合理理由的情况下借贷双方就利率约定可突破之利率上限。所谓硬上限则是指任何约定超过此利率之规定的均无效的利率上限。软上限和硬上限的典型代表是我国香港地区,香港地区的《放贷人条例》第24 条所规定:任何人(不论是否为放贷人)以超过年息60%的实际利率贷出款项或要约贷出款项,即属犯罪。此外,第 25 条规定: 关于任何贷款的还款协议或关于任何贷款利息的付息协议,如其所订的实际利率超于年息48%,则为本条施行,但凭该事实即可推定该宗交易属于敲诈性。第24、25 条中的年息48%就是软上限,年息60%就是硬上限。   (一) 软硬上限相结合之优势 软硬上限相结合就是国家在规制民间借贷利率中也设定软上限与硬上限。在此,软上限可认为推定性质的规范,硬上限为强制性规范,没有可能推翻。这一规制模式的主要优势在于: 第一,尊重当事人意思自治。在软上限范围内当事人双方可就资金用途、借用时间、有无抵押等重要事项依据市场行情或者双方的意思达成协议。第二,严格不失人性。软上限是在民间借贷中出现法律规定的某种特殊情况时可以突破软上限之规定,以期实现实质公平,体现法之人性 硬上限则为民间借贷之红线,绝不允许在任何情况下予以突破,否则将受到惩罚,既照顾到了市场交易的自由,又防止金融秩序的混乱。第三,可充分考虑我国民间借贷之地区差异。我国地区经济发展不平衡这一客观情况表明地区之间资金需求与社会闲置资金之数量的不同,采取软硬上限的模式可以依据地区经济状况拓宽或压缩地区民间借贷利率浮动空间,有利于民间资金的合理流动。第四,提高司法效率,预防司法腐败。公知的软硬上限是构建约束法官自由裁量的外在机制,在法规范围内法官可公正司法,行为人也可以预见其行为的法律效果,减少可避免的借贷纠纷,节省司法资源。   (二) 软硬上限相结合之具体化   1. 维持4 倍利率作为软上限。现阶段,4倍利率是否合理问题一直存在争论,笔者认为4倍利率本身较为为合理,理由是: 首先,4 倍利率总体来说不是过低利率。总的来看,主要国家和地区的借贷利率上限介于12%30%之间,呈现一定的差异性,总体在20%上下浮动,与其他发达国家相比,我国的民间借贷利率并不低。其次,4倍利率已被社会广为接受。实务中的借贷利率一般都在4 倍利率限度之内,在民间借贷十分活跃的温州地区,2003 至2010 年民间借贷利率也一直维持在1317%, 2011 年前6 个月的利率尽管达到24%,但也基本在4 倍以内,只有极少情况达到50%,鄂尔多斯等地的情况亦是如此。最后,过高的利率有引导全民借贷之嫌。民间借贷阳光化是必然的发展趋势,在民间借贷合法的同时,本已远高出银行存款利息的民间借贷必将引起民间资本大量流动至借贷市场,民间借贷的现状是资本实际用于实体经济生产不到50%,存在大量资金的空转现象,击鼓传花式的资金链条极不稳定,一旦某个环节遭到破坏,不仅对地区经济是严重打击,更对社会的稳定造成重大隐患。   软上限在何种情形下适用,在制度建设中应当着重考虑。为防止软上限虚设,应对软上限的突破采取较为宽泛的列举与概括相结合的立法技术,例如一些用期短、风险高、借贷人信用差等情形需予以列举明示。针对我国各地区经济发展不平衡的状况,可依据概括规定依法享有突破软上限的权利,但其突破应当有一套严格的批准、审核和监督程序。   2.硬上限的确定。香港《放贷人条例》规定利率超过60%为犯罪,美国《反犯罪组织侵蚀合法组织法》规定以超过当地两倍高利贷界限的利率放贷并且试图收取该非法债务构成联邦重罪。民间借贷作为一种较为自由的金融交流方式,在实践中,敢于以畸高的利率岀贷的往往是相对于借贷方具有强势的地位的自然人、法人或者其他组织,金融违法行为往往具有涉及面广、金额巨大、破坏严重的特点,因此硬上限的确定就应当含有对畸高的利率予以严厉制约的机制,效仿美国、香港地区之立法,明确规定超过硬上限为犯罪行为。   民法典民间借贷案例范文第5篇   生活中,借贷大多数发生在亲戚朋友之间,由于这些人平时关系比较密切,出于信任或是碍于面子,借贷关系往往是以口头协议的形式订立,就是当事人给打了欠条,多数人也是碍于情面不好意思当面写得明明白白,等真正出现纠纷,弄不好双方反目成仇,不仅失财连几十年的交情也给赔上了。为帮读者避免借贷纠纷,防范借贷风险,特选几个典型案例以身说法。   说法一:没有字据“空口无凭”   [案例]陈墨与毕成是好朋友,去年“五一”,陈墨在电话里向毕成询问:“我借的5000元钱什么时候还?”毕成说:“我不欠钱,我是替杨军借钱,我没有义务还钱。”陈墨偷偷将此通话录音,并以此为据将毕成告上法庭。最终法院驳回陈墨的诉讼请求。   点评:生活中,由于好面子,朋友借钱往往以口头协议的形式订立,无任何书面证据。在这种情况下,一旦一方予以否认,对方就会因为拿不出证据而陷入“空口无凭”的境地,即使诉至法院,出借人也会因举证不能而败诉。本案中,陈墨提供的录音电话内容,只能反映曾向毕成主张债权的情形,但不能全面、真实地反映出当事人所争议的事实,以及相互之间的权利义务关系。陈墨以录音证明同毕成之间的贷款事实存在,但拿不出书面协议,故法院不予认可。由此可见,出、借方订立书面协议是有必要的。   相关链接:根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第四条规定:人民法院审查借贷案件时,应要求原告提供书面证据;无书面证据的,应提供必要的事实证据。对于不具备上述条件的起诉,裁定不予受理。   说法二:借款利息有限额   [案例]去年4月15日,胡军向马小虎借款5万元。双方约定,此借款利率按月利率2分算,胡军应在今年4月15日前履行还款义务,但他却一直未偿还本金和利息。马小虎一气之下将胡军告上法庭,法院判胡军返还借款,利息在供款期内按银行同期贷款利率4倍计算。   点评:在民间借贷关系中,借贷双方最容易发生矛盾的就是利息。本案中,胡军与马小虎双方约定利率按月利率2分计算,明显超过了中国人民银行同期借款利率的4倍范围,根据我国法律规定,最高不得超过银行同期贷款利率的4倍,故法律对超过4倍的部分不予保护。   相关链接:根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条的规定:民间借贷的等量齐观可以适当高于银行等量齐观,但最高不得超过银行同期贷款利率的4倍,超出部分的利息不予保护。还规定公民之间的借款,出借人将利息计入本金计复利,也就是“利滚利”,不予保护。   说法三:写条不写息   [案例]李某与孙某商量借款10万元,约定利息为年息2%。在出具借据时李某写到:今借到孙某现金10万元整。孙某考虑双方都是熟人,两家关系一直很好,碍于情面就没有坚持要求把利息写到借据上。后来孙某一直以手头紧没钱为由拖欠不还款,无奈之下,孙某以李某出具的借条起诉要求还本付息,人民法院审理后驳回了孙某关于利息的诉讼请求。   点评:在借贷中,对利息的约定除了要符合法律规定外,一定要约定明确。孙某当时碍于面子,没在借据上写明利息,因此法院驳回了孙某关于利息的诉讼请求。   相关链接:我国《合同法》第211条第1款规定:自然人之间的借款合同对利息没有约定或约定不明确的,视为不支付利息。   说法四:非法借贷不受保护   [案例]赵沈与郑强是好朋友。今年“五一”,两人同去外地旅游时到某宾馆,郑强输完自己带的钱后,还想赢回来,就向赵沈分3次借了3万元,结果又输了个精光。后来赵沈多次向郑强催讨,郑强无钱归还,便写了欠条一张,约定10天内归还,可一直没有还。赵沈向法院起诉,要求郑强归还本金3万元,并支付逾期利息。结果却被法院驳回了诉讼请求。   点评:一般来说,民间借贷是合法的,但必须是在法律允许的范围内,否则不受保护。赵沈借款给郑强进行,明知郑强参赌输钱,仍借款给其继续,双方的行为均属非法,依据我国法律规定,不应受法律保护。故在对方不还钱的情况下无法通过诉讼途径予以保护。  民法典民间借贷案例篇(1)   中图分类号:F830.31 文献标识码:B 文章编号:1674-0017-2015(4)-0068-03   一、典型地区民间融资风险处置举措   (一)加强分析预警,合理引导公众预期。温州、鄂尔多斯、榆林等地区在民间融资风险爆发初期,都采取措施对民间融资风险进行了分析预警,及时提示各单位防范民间融资风险演变为非法集资,防止民间融资风险向金融体系传递。同时,在应对民间融资风险时始终坚持正确的舆论导向,加强正面宣传引导,统一口径、统一形式,提高信息的公开透明度,防止负面舆论引发公众的恐慌。通过多角度、全方位的宣传教育,合理引导公众预期,提高投资者区分民间融资与非法集资的识别能力。   (二)通过民间融资管理立法,促使民间融资行为法制化、规范化。一是鄂尔多斯市于2012年6月5日的《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》(以下简称《暂行办法》),成为我国首部比较系统全面的关于民间借贷的管理办法。《暂行办法》明确规定,放贷人只能利用自有资金进行放贷,不得有非法集资、非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款和非法高利转贷等行为;鼓励和支持设立企业化运营的民间借贷信息网络平台,创建民间借贷登记服务中心,探索通过信息技术和金融创新推动实现民间借贷市场阳光化、规范化和专业化发展;规范民间借贷纠纷,即由民间借贷登记服务中心发起成立鄂尔多斯市民间借贷协会,积极发挥行业协会的自律作用,配合人民调解机构调解投诉问题;设立由民间借贷协会发起、在民间借贷登记服务中心登记的民间借贷风险基金,建立民间借贷风险处置机制和行业自救机制。   二是温州市于2014年3月1日起施行的《温州市民间融资管理条例》(以下简称《条例》)和《温州市民间融资管理条例实施细则》(以下简称《实施细则》),作为全国首部金融地方性法规和首部专门规范民间融资的法规。根据《条例》和《实施细则》的规定,民间借贷具有下列情形之一的,借款人应当自合同签订之日起十五日内,将合同副本报送地方金融管理部门或者其委托的民间融资公共服务机构备案:单笔借款金额三百万元以上的;借款余额一千万元以上的;向三十人以上特定对象借款的。为了让大额民间借贷备案制度落到实处,《条例》做了正向鼓励和反向约束两方面的制度设计。一方面,处理民间融资纠纷时,备案的材料可以作为效力较高的证据。国家机关处理涉嫌非法集资等案件时,备案的材料可以作为民间融资行为合法性的重要依据。另一方面,应当备案而没有备案的,或提供虚假备案材料的,由地方金融管理部门责令限期改正;逾期不改正的,予以公示;情节严重的,对个人和单位处以一定数额的罚款。《条例》和《实施细则》的一个亮点就是创新了定向债券融资和定向集合资金两种融资模式。此外,《条例》和《实施细则》还对民间融资服务主体、风险防范与处置以及法律责任等进行了规定。   (三)建立民间借贷服务中心,引导民间资本阳光运作。一是温州市民间借贷登记服务中心于2012年4月26日正式挂牌开业,以公司化形式运营。实行免费备案登记制度,规定民间借贷金额超过1万元都应登记,除在登记中心的配对借贷交易要在登记中心备案登记外,如果借贷双方是朋友等私人关系,私下已经约定好利率,并且约定的利率不高于4倍银行贷款利率,都可自愿来借贷登记中心登记。   二是鄂尔多斯市民间借贷服务中心于2012年11月18日开业并运营,是在工商部门登记注册的有限责任公司,是鄂尔多斯市民间资本投资服务中心的子公司。民间借贷服务中心的主要职能和服务项目有:收集和借贷供求的各类信息;建立信用信息数据库;本市不同时期的民间借贷指导性利率;邀请银行、小贷、担保、典当、公证、法务、评估、支付结算等组织机构入驻中心,根据借贷当事人意愿,提供“一站式”服务,为民间借贷提供完备的法律服务;为借贷当事人提供规范借贷合同文本、合同公证、交易支付结算和登记备案服务;建立健全保密制度,依法保护借贷双方的商业秘密和个人隐私,确保各类信息的安全。   三是陕西神木县金融综合服务中心于2014年3月19日正式运行,工作职能是:规范民间借贷行为,推动民间借贷阳光化、规范化;加强政府对民间借贷的宏观把控,为地方政策的制定和执行提供信息依据;提供资金利用率,加大对支柱产业、朝阳产业的支持力度;运营神木金融网,借助网络平台实现信息共享;设立公共法律服务窗口,为当事人提供真实、有效、合法的国内民事经济证明服务;开设中小企业服务区,帮助解决中心企业融资困难。   (四)分类对待,科学处置,提高针对性和有效性。一是鄂尔多斯市根据民间融资关系实行分类处置措施,第一类是进入崩盘的,即资金链临近断裂的融资人,摸清大部分资产,掌握其活动状况,在适当时候作为典型打击,要求扣押其护照,冻结资产,清偿本金,特别是对5000万元以上的融资者进行“居住监禁”,防止其外逃。第二类是信誉度、抗风险能力较差的,将其列为融资“黑名单”,对其进行重点监控,定期、不定期进行查账、询问,并责令其限期改正。第三类是信誉度、抗风险能力一般的,列为融资重点调查对象,公安机关对其进行警告,限期缩小融资额度和规模,监控资金去向。   二是榆林市按照“区分性质,分类处置,一案一策”原则,对非法集资保持高压态势,坚决依法打击。第一,对非法集资用于个人挥霍享受、中饱私囊、侵害群众利益的,从严、从快、从重依法打击和处理;加大资产追缴力度,帮助参与集资的群众尽可能挽回经济损失;对采取暴力和变相暴力手段讨债或以高价抵顶财物的,坚决予以打击。第二,对具有生产能力的融资主体,加强对其服务协调,根据产业发展前景和资金链条状况,提高银企对接的履约率,引导企业帮扶等措施,协力度过难关。第三,对一些讲诚信、有偿还能力的借贷主体,加强法律法规教育,促进完善内部运行机制,引导其合法经营,依法管理,妥善处理好借贷问题。第四,从严查处公务人员参与非法集资,司法机关对公务人员参与非法集资又背后煽动群众群访以达到个人目的、影响稳定大局者依法严惩。   二、规范民间融资行为中存在的难点   (一)规范民间融资行为的法律规定缺乏统一性和衔接性。我国法律对民间融资行为的规定分散于各个部门法,且不乏存在冲突之处。一些符合《民法通则》、《合同法》的民间融资行为,按照《贷款通则》、《关于非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定就有可能被认定为非法金融业务活动而被取缔。相关法律法规的零散、笼统、模糊,使得相关部门不能很好地掌握相关规定,极易陷入“一放就乱、一打就死”的怪圈。   (二)现行法律法规仍然难以界定合法与非法民间融资行为。无论是《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》还是《温州市民间融资管理条例》基本都是在现有法律框架内对有关法律条文的梳理和整合,对如何区分民间融资行为的合法性上依旧没有突破,非法集资、非法吸收公众存款与正常的民间融资仍然难以界定。2011年最高人民法院的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,把向亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的行为排除在非法集资类案件外,2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“社会公众”的认定问题又明确“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的”的情形应当认定为向社会公众吸收资金的行为。虽然扩大了“社会公众”、“不特定人”的概念,但在“特定对象”的界定上依然存在模糊不清,给司法操作带了一定的难度。同时,司法解释明确了非法集资的非法性、公开性、利诱性和社会性等四大特征,但在具体操作中应如何理解和把握具有很大的弹性。但对如何界定“特定”关系,依然存在许多困惑,容易在案件审判中出现同类型案件不同审判结果的现象,使得正当的民间融资活动存在较大的法律风险。   (三)民间融资强制登记备案约束力较弱且依据不足。由于民间融资大多处于不公开状态,如果不使其浮出水面,就难以找到实施监管的对象,也就无从谈起规范、引导和监测、监督,到头来发生风险,只能是东一榔头西一棒,处于到处“救火”的状态,不能从根本上解决问题。鄂尔多斯市民间借贷服务中心与温州市民间借贷登记服务中心相比,不仅要对场内交易进行登记备案,场外达成的交易也应到中心进行登记备案,但实际情况是场内交易冷清,场外交易登记备案的也寥寥无几。《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》第10条规定,民间借贷达成交易后,借贷双方应提供合同文本及摘要,到民间借贷登记服务中心备案。同时,该暂行办法第31条规定,人民法院优先受理经登记备案的借贷当事人案件。但这些原则性规定,实际操作意义并不大,因为即便未按要求进行登记备案的民间借贷纠纷,只要当事人提出诉讼请求,人民法院也应该受理。因此该暂行办法有关民间借贷要进行登记备案的规定约束力并不强。继温州、鄂尔多斯建立民间借贷登记服务中心后,全国一些地方也成立了类似机构,但整体效果有限,突出表现为民间借贷双方对登记备案积极性不高,进场登记的民间融资笔数和金额均较少,主要是由于民间借贷行为约束和强制登记备案的依据不足,借贷双方未能从中受益,且考虑隐私信息被公开等因素。   (四)民间融资与正规金融之间的风险相互交织,难以监管。民间融资与正规金融的风险传递路径主要表现在,民间融资主体既有民间资金又有银行贷款,一旦资金链断裂就无法归还债务,部分企业或个人无法偿还银行贷款采取从民间拆借资金的方式进行借旧还新。从小额贷款公司、典当行等民间融资中介机构了解到,其大部分业务都是作为过桥资金放贷给个人或企业用于偿还银行贷款,然后个人或企业再从银行贷款偿还民间借贷,实现信用增信和降低利息支出的双重目标。当前对民间融资的外部监管较为薄弱,没有明确专门的机构对民间融资活动实施统一监管,相关部门都有一定的监管责任,但是未能形成有效的监管合力,而且各个部门之间缺乏及时有效的信息沟通和共享,对防范和化解民间融资风险存在一定的滞后性。   三、对策建议   (一)采取顶层设计与基层创新的方式,建立健全民间融资法律法规。一是从国家层面加快制订规范民间融资行为方面的立法,应对民间融资活动重要事项,如借贷主体、交易方式、契约条件、期限利率、风险控制和法律责任等事项作出相应规定,以便确定民间融资活动的合法性和规范性,为我国民间融资活动的健康发展提供立法保障。   二是结合地方实际充分发挥基层创新的作用。鉴于各地民间融资活动存在差异性,由各级地方政府在不违背国家民间融资管理法律法规的前提下,建立符合地方实际情况的民间融资管理具体实施办法,如规定民间融资的利率区间、融资方式、资金投向,多少金额以上的民间融资必须进行登记备案等,制订民间融资突发事件应急预案和风险处置机制,建立起完整的民间融资管理法规体系。   (二)建立权责清晰的监管架构,完善民间融资监管体制。一是树立分类监管的理念,明确监管主体职责和其他职能部门之间的具体分工,实现监管的无缝隙对接。对小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等民间融资中介机构应按照“谁审批、谁负责、谁主管、谁整顿”的原则,明确主管部门的权责,完善风险问责机制。   二是创新监管手段,加快监管方式转变。按照合法性和审慎性原则,完善对民间融资中介机构的市场准入与退出,业务范围和经营行为的合法性规定。加强对民间融资中介机构资本充足率、资产质量和流动性管理,有效防范和化解民间融资风险。   三是加强民间融资自律管理。通过成立行业协会、建立民间借贷监测制度、行业风险准备金制度等方式,作为法律监管的重要补充手段,提高民间融资行业的自律意识和水平。   (三)优化民间融资运行环境,引导民间资本流入实体经济。一是引导民间资本参与商业银行增资扩股,参与中小金融机构的改制或股权融资;鼓励民间资本发起或参与设立村镇银行、贷款公司、资金互助社等农村新型金融组织。   二是加快存款利率改革步伐,用市场手段优化资金这一稀缺资源的配置,让资金在同等条件下在金融机构与社会之间合理、有序的流动,进而加大对实体经济的支持力度。   三是合理引导民间资金投向,提高风险防范意识。加强舆情监测和舆论导向,引导民间资金流入实体经济,在提高居民、企业对民间融资认识的同时,加大对民众的投资风险教育和法规教育,引导其科学理性投资,做好风险提示,帮助市场主体和社会大众树立融资风险意识。   参考文献   [1]成宏亮.民间融资风险迁移模式与缓释机制研究[J].西部金融,2014,(6):71-74。   [2]孙明涛,童中文.我国民间融资的风险性研究[J].特区经济,2013,(4):43-45。   [3]杨兴坤.民间借贷风险与治理―以鄂尔多斯市为例[J].特区经济,2012,(12):265-269。   [4]张春子.经济下行期应高度重视风险控制[J].中国金融,2012,(14):48-49。   [5]邹焕聪.民间融资监管:价值、问题与制度创新[J].中国流通经,2012,(10):21-25。   The Study on the Disposal of the Private Financing Risk under the New Normal   WANG YongFei LIU Xiangming LIU Changyan   民法典民间借贷案例篇(2)   严厉打击日益严重的高利贷行为。规范、整顿投资公司、典当行、调剂商行经营活动,严肃查处超营业范围从事高利借贷业务的经营行为,坚持打击非法集资和吸收公众存款的犯罪行为,从严从快处理因高利借贷索款而引发的治安和刑事案件,依法严惩一批违法犯罪分子。有效遏制民间高利借贷行为,确保金融市场秩序正常,维护社会稳定和经济健康发展。   二、工作时间安排   2009年2月至3月   三、职责分工   各部门要从各自的职能出发,围绕提出的目标任务,积极采取有效措施,切实抓好各项工作。   (一)区金融办。要牵头抓好全区打击高利贷行为的组织工作。掌握全区面上高利借贷行为的总体情况,制定打击高利贷行为的总体方案。采取各种有效方式向广大群众宣传国家金融法规和信贷政策。协调好各金融机构,增加信贷资金的投入,尽量满足人民群众生产生活的信贷需求。   (二)区委宣传部。在本次行动中要通过对案例的分析,选择一些典型案例,向广大群众宣传非法高利借贷的危害性,增强风险防范意识,自觉抵制高利借贷活动,防止上当受骗,积极营造打击高利借贷行为的社会氛围。   (三)区公安分局。开展对民间高利贷行为的排查工作,特别是要摸清中小企业资金拆借情况,对一些中小企业借高利贷情况要重点掌握,有针对性地做好提前介入工作。坚决打击因高利贷债务纠纷而引发的治安和刑事案件,对涉恶、涉黑及暴力征讨高利贷行为要从重从快打击,依法严惩违法犯罪分子。   (四)*工商分局。要集中组织一次对投资公司、典当行、调剂商行的突击检查,对存在超范围经营高利借贷业务的单位要严厉查处,要规范建立健全经营记录台帐查备制度,即时掌握好各经营主体的经营状况,提高业主诚信经营、守法经营的意识。2月底前召开好投资公司、典当行、调剂商行的业主大会,加强对经营业主的法制宣传教育。   四、工作要求   (一)加强领导,落实责任   本次专项行动在区政府领导下,由区金融工作领导小组指导协调工作的开展,区金融办负责打击行动的日常工作。各职能部门要制定本系统的打击高利借贷行为的方案并组织实施。各部门要切实履行职责,扎实工作,专人分管,要将工作目标任务落到实处。   (二)加强沟通、相互配合   民法典民间借贷案例篇(3)   (一)融资规模持续扩张   对30个样本点监测数据显示,至2012年末样本点借入资金余额4427万元,同比增长404%。其中,以合同文本形式的借贷资金占比667%,同比提高172个百分点,说明民间借贷行为的规范程度有所提升。从担保方式看,基于灵活便捷的特点,信用方式融资依旧居于主流,占总量的77%,同比提高107个百分点。借贷资金多用于生产经营和投资领域,集中流向农业、工业制造、商贸餐饮等行业。   (二)借贷成本增长较快   从样本点借贷资金加权平均利率的全年走势来看,企业的利率水平普遍高于个人借贷。至2012年末,企业样本点的借贷加权平均利率为263%,同比上升123个百分点;农户样本的借贷加权平均利率为236%,同比上升91个百分点。此外,从我们的走访调查中了解到,辖内多数典当行、投资公司、地下钱庄等“影子银行”的实际借贷利率远高于法律保护的上限,多数公司采取“两条腿走路”的方法,即借贷合同载明利率在法律规定的4倍以下,其余的以管理费、手续费等名目收取。其中典当行的平均月息可达同期贷款利率的5倍,投资公司、地下钱庄等机构的利率甚至高达13倍。   (三)实际利率与期限关联性不高   一是存在利率与期限倒挂的现象。即借贷期限越短,利率相对越高。在实际借贷中,借贷期限越短的借入者往往需求越急迫,投资公司正是抓住借入者急需融资的心理坐地起价。如某投资公司一个月以内的借款利率为15%,而一年期的借款利率则为10%。二是利率与期限不相关。如某公司办理民间票据贴现,不论期限长短,一律按票面金额的3%收取费用。   二、当前我市民间借贷暴露出的主要问题和风险   (一)房地产企业参与民间借贷比例上升   近两年受国家宏观调控政策和银根缩紧等影响,房地产企业特别是地方中小房地产企业现金流日趋紧张。据不完全统计,仅在湘潭县,即有超过七成的当地房地产开发商有不同程度的民间借贷行为。在湘乡市,房地产企业通过民间借贷融入的资金占该市民间融资总量的50-60%。部分民间借贷中介表示,相较于其他固定资产,房产的流通性较强、价值较稳定,是民间借贷抵押物的首选。由此,尽管房地产市场处于下行周期,部分房产开发商面临流动资金难以为继的窘境,但高额的利率回报仍诱惑不少资金借出方铤而走险。   (二)借贷诈骗形式、数量快速递增   由于信息不透明且缺乏外部监管,蓬勃发展的民间借贷市场成为了各类借贷诈骗的“温床”。特别是随着技术手段和信息化程度的不断进步,民间借贷诈骗活动也寻找到了新的载体和方式。一是“网络信贷”诈骗。据市公安局经侦支队反映,近年来全市网贷诈骗、资金纠纷等案件的报案数每年呈两位数递增,但由于难以掌握经营者的真实信息,导致立案难度较大。二是“信用贷款”诈骗。主要采用虚假诱人条件并配合大肆宣传以达到其吸引受害人的目的,通常利率为单月利息1分至2分左右,年息在10-15%之间,一旦受害人被虚假广告所蒙蔽,对方就以保证金、利息等手段骗取受害人的钱财。三是非法集资活动。今年以来,市打非办陆续收到有关单位的情况报告,同时从舆情监测中了解到多则可疑信息,并就此开展了全面的风险排查和专项整治,联合   处置了“辽宁众声”、“江西兴国将军红集团”等多起事件。   (三)外部监管难度加大   一是资金监测难度较大。民间借贷活动的当事人,如企业、典当行和投资公司,一般都不愿意向外界透露民间借贷数量和方式。企业是怕影响和银行之间的信贷关系,典当行和投资公司则是为了逃避监管,从而导致监管部门难以及时掌握民间借贷的真实情况。据业内人士透露,仅湘乡市体系外循环的民间借贷资金就达19亿元。二是监管措施有待完善。尽管目前监管部门针对民间借贷行为制定了系列规章制度,但多属于事后惩戒,事前预防、事中控制的措施较少,因此,监管部门往往只能被动地处理违约事件,难以及时、有效地发现、控制和化解民间借贷风险。   三、进一步规范民间借贷的相关建议   (一)有序引导民间资金“脱虚入实”   民间借贷风险的积聚,很大程度上源于虚拟经济的过渡膨胀。从长远来看,民间借贷“正能量”的有效释放,关键在于“脱虚入实”,在实体经济中找到合适的投资渠道。随着国家稳增长政策的出台,相关行业和领域相继对民间资本放开了限制。建议下阶段加强人民银行与地方政府经济、金融等相关部门的沟通与合作,共同规范、引导民间资本有序发展,充分调动民间资本的积极性,进一步激发经济增长的内生动力,使目前正在暴露风险的民间借贷资金转化为有益的产业资本。   (二)切实完善中小微企业金融服务   民法典民间借贷案例篇(4)   在民事审判实践中,借款合同纠纷案件占相当大的比例,出借人在向人民法院起诉时,诉讼请求往往包括借款本金和利息,而利息中有的包含复利。复利是指出借人将借款人到期应付而未付的利息计入本金,以借款数额与借款人应付而未付的利息数额之和为本金再利息,以此类推至出借人向人民法院起诉时得出的利息数额。复利应否予以保护,实务界的工作者对这个一直存在不同的认识。 一种意见认为对复利应予保护。第一、出借人起诉复利有法律依据。人民银行1990年12月11日的《利息管理暂行规定》第十八条规定“机构对的流动资金贷款和技术改造贷款,按季结息,对不能支付的利息,可以计收复利;基本建设贷款,按年结息,对不能支付的利息,不计收复利;中国人民银行对金融机构的贷款,按季结息,对不能支付的利息,可以计收复利。”中国人民银行在1995年6有26日的《关于调整各项贷款利率的通知》中,规定固定资产全部按季结息,每季末月的20日为结息日,对不能支付的利息,计收复利。中国银行1981年3月13日的《中国银行办理中外合资经营贷款暂行办法》中也有计算复利的规定。第二、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定:“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的,其利率超出第六条规定的限度时,超出部分的利息不予保护”,这可以理解为允许计收复利,但要适当予以限制。第三、出借人计收复利在国际上是金融机构的惯例,所以对复利予以保护符合国际惯例,也是对借款人不按时结息的违约行为的惩罚。   另一种意见认为:复利不应予以保护。第一、1988年4月2日,最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第125条规定:“公民之间的借贷,出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护”;1991年8月13日,最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定:“出借人不得将利息计入本金谋取高利”;《中华人民共和国合同法》中借款合同部分的中,没有对应否计收复利作出规定,虽然《合同法》对计收复利没有禁止性规定,但司法解释对计收复利是禁止的。所以计收复利缺乏法律依据。第二、中国人民银行1990年12月11日的《利息管理暂行规定》第十八条虽然对银行计收复利问题作出了规定,但是,从该条规定的文意来看,银行是“可以”计收而非“应当”计收,应当理解为一种授权性规范,仅是为当事人在交往中自由约定留下了空间。而最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第125条的规定与《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定均是“不得计收复利”,是一种禁止性规范;人行的《规定》属于部门规章,其效力应低于最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》和最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》这些司法解释。从的时间先后看,最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》于1991年8月13日,在中国人民银行的《利率管理暂行规定》之后,根据新法优于旧法的原则,也应当适用《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。第三、出现在民商事审判实践中的借款合同基本上都是银行印制的格式合同,合同中通常只有“按季结息”的约定,而未明确逾期利息计入本金,在新的本金基数的基础上计收利息。根据《合同法》第三十九条、第四十条及第四十一条之规定,当事人对格式合同产生不同理解时,应当按照不利于制定格式合同的一方当事人的理解方才符合公平原则和诚实信用原则对审判工作的要求。第四、从法律规范的种类来看,司法解释有明确的禁止性规定,所以即使当事人有约定,约定的利率过高于中国人民银行规定的利率时法院尚不予保护,在当事人没有约定的情况下,保护复利更是没有法律依据和合同依据。中国人民银行的部门规章《利率管理暂行规定》中的相应条款属于任意性的法律规范,是授权当事人可就复利问题进行自由约定,不能以此对抗司法解释的禁止性规定。第五、出借人计收复利和法律保护复利虽然符合国际惯例,但是处理国内合同纠纷还应当根据我国的具体情况。我国和其他国家的实际情况有所不同,法律关于这个问题的规定也不一致。许多国家的法律对出借人能否计收复利是有明确规定的,例如《日本民法典》第四百零五条关于法定复利的规定内容为“利息迟延超过一年份以上,虽经债权人催告,债务人仍不支付利息时,债权人可以将迟延利息滚入原本”,《法国民法典》第1906条规定:“虽未订定利息,借贷人已予支付者,不得请求返还,亦不得将其计入借款的本金”。两国的民法典对出借人能否计收复利作出了明确的规定。保护复利的判决也应是当事人在合同中对复利问题有明确约定的情况下作出的。我国《民法通则》及《合同法》对复利问题没有规定,最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第125条规定:“公民之间的借贷,出借人将利息计入本金计算复利的,不予保护”。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条规定:“出借人不得将利息计入本金谋取高利”。这些司法解释对复利是持否定态度的。人民法院处理的大量的借款合同纠纷案件为国内公民与公民、公民与法人、法人与法人或者公民、法人与其他组织之间的借款合同纠纷,应当适用我国现行的法律规定处理。第六、计收复利不符合我国的历来的传统习惯,有悖于我国主义道德倡导的团结协作、互助友爱的公序良俗。   以上两种意见均有一定道理。   实践中,审判人员对最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定存在一种错误的认识,就是认为如果牟取的非高利,就可以将利息计入本金,计入本金后的利率未超出第六条规定的限度就应当保护。人民法院在审理此类案件时,经常出现审判人员没有把计入本金的利息提出来,重新计算利率,而是以含有利息的本金作为计算利率的本金,把含有复利的利率作为衡量是否高利的标准的错误做法。对该条款应当如何理解,当事人实际履行的利率应当如何计算,《人民法院公报》的编辑马群祯认为:从该条款的文义上,将利息计入本金是法律的禁止性规定。在审理此类案件时,应当将计入本金的利息提出来,利息归利息,本金归本金地计算一下实际利率究竟是多少。如果超出第六条的标准,对超出的部分不予保护。   民法典民间借贷案例篇(5)   2010年8月,像联谊案一样,武汉雪正投资有限公司的员工们正各司其职,处理着公司的大小事务。突然,警车呜着警笛呼啸而来,直抵公司大楼。随后,几十名荷枪实弹的警察迅速包围了公司大楼,出示相关证件之后,将公司高管仇强、杨艳、罗文浩、张苏及员工徐宏伟、戚瑞光、夏波带走,理由是他们分别涉嫌非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪。   2011年6月5日,湖北省黄石市公安局以武汉雪正投资有限公司涉嫌非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪,被告人仇强、杨艳、罗文浩、张苏涉嫌非法经营罪、对非国家工作人员行贿罪,被告人徐宏伟、戚瑞光、夏波涉嫌非法经营罪,向湖北省黄石市人民检察院移送审查。经公安机关补充侦查并重新移送审查,2011年12月12日,湖北省黄石市人民检察院以鄂黄检刑诉【2011】45号书向湖北省黄石市中级人民法院提起公诉,认为被告单位武汉雪正投资有限公司违反国家规定,未经中国银行业监督管理委员会批准,伙同湖北联谊实业集团有限公司或单独;从事非法金融业务,扰乱市场秩序,情节特别严重,应当以非法经营罪追究其刑事责任。   此外,被告人仇强、杨艳等人系直接负责的主管人员或直接责任人员,其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项,应当以非法经营罪一并追究刑事责任。   2012年4月23日,黄石市中级人民法院就此案开庭。   争议   法庭上,控辩双方辩论激烈,双方争执的焦点集中在两个方面:1.根据本案现有的事实和证据,涉案单位武汉雪正投资有限公司及相关犯罪嫌疑人是否构成非法经营罪?2.根据本案现有的事实和证据,涉案单位武汉雪正投资有限公司及相关犯罪嫌疑人是否构成对非国家工作人员行贿罪?   包括中国政法大学诉讼法学教授、博士生导师樊崇义和北京大学刑法学教授、博士生导师陈兴良在内的全国著名法律专家针对此案出具了一份咨询论证意见,认为武汉雪正投资有限公司不构成非法经营罪。   就湖北民生典当有限公司的股权结构来看,公司现有注册资本2000万元,股东为武汉雪正投资有限公司(36%)、武汉正信通经贸有限公司(24%)、仇强(24%)、黄三荣(12%)、黄翠勤(4%),武汉雪正投资有限公司只是湖北民生典当有限公司的第一大股东,但它们本质上仍是相互独立的两个法人。所以,湖北民生典当有限公司以其名义对外开展业务活动完全独立于武汉雪正公司有限公司的日常业务活动,湖北民生典当有限公司自2006年成立至今也已经以其名义从事各类典当业务2000多笔,并向国家依法纳税,对外独立承担民事责任。   湖北民生典当有限公司依法批准设立,具有开展典当业务的主体资格,并在核准的经营范围内从事典当业务,并不是非法经营行为。   即使认定武汉雪正投资有限公司是发放贷款的行为主体,它也是利用自有资金发放贷款,并没有低价吸收、高价放贷的经营行为,其发放贷款的行为也不属于非法经营行为。   刑法学界的主流理论认为,所谓的“非法经营"应当是低价吸收、高价转贷的行为,虽然我国《刑法》没有对资金经营有明确规定,但一般的放贷行为绝不构成非法经营罪。本案中,即使认定武汉雪正投资有限公司以其自己名义进行放贷,它也是以其自有资金发放贷款,按照罪刑法定之基本原则,不能认定其构成非法经营罪。   就武汉雪正投资有限公司是否构成向非国家工作人员行贿罪一说,专家们认为,相关企业的高管就借款合同签订担保合同本质上属于个人提供担保的民事法律行为,承担责任和风险并因此获得收益是民事经济活动的基本规律,这种个人因提供担保获得的利益不是“不正当利益”,被告单位和相关犯罪嫌疑人也不构成对非国家工作人员行贿罪。   按照民事法律关系的基本特点,承担风险和责任就有权收取报酬,本案中相关企业、公司的高管以其个人名义签订担保合同,不是职务行为而是个人行为,一旦主合同无法履行就必须承担连带保证责任,这本质上属于一种合法的民事法律关系。而且,从实际效果来看,提供个人担保后湖北民生典当有限公司的借款合同基本都能实现,也就有效地保证典当业务的正常运行,反而是企业生存和发展壮大的保障。进一步说,这种承担责任和风险并收取一定报酬的行为也符合市场经济的一般规律,有利于维系良好的金融活动秩序和社会和谐稳定。   警示   案件仍在审理过程中,无论结果如何,此案给予人们的警示意义也是深刻的。   参加旁听的湖北易圣律师事务所律师伍小明告诉记者,本案的审理恰逢社会对民间借贷主要问题普遍关注的时期,更为引人注目的是,在金融、政府及司法高层都在反思以往对民间借贷的认识,并重新对民间借贷进行规范与完善的时候,控方却没有给予雪正公司以申辩的机会,仍以非法经营罪,直接将公司认定为犯罪主体,并给予打击,这种做法显然与国家金融、经济与司法大潮背道而驰。   民法典民间借贷案例篇(6)   一、A市民间借贷的基本情况   (一)银行仍然是支持小微企业发展的主力军   在调查的20户小微企业中,2015年三季度通过银行、民间借贷及其他渠道发生的企业融资金额累计达16620万元。从本次调查结果来看,金融机构贷款余额15520万元,较上季度减少2305万元,下降12.93%;民间融资余额1100万元,较上季度减少1600万元,下降59.26%。民间融资占比继续缩小,为融资总额的6.62%,较上季度下降6.53个百分点。辖区企业没有通过互联网金融公司借入或借出资金的情况。   (二)民间融资利率略有下降,融资成本依然偏高,全为短期融资   2015年三季度,民间融资利率略有下降,融资成本依然偏高,平均月利率为14.25‰,较上季度下降0.82个千分点。其中,工业类企业民间融资成本为月利率17‰,较上季度上升0.1个千分点,融资成本仍高于平均值。所有融资皆为短期借款,融资期限有延长的趋势。累计发生融资5笔,其中,2笔借款期限在1个月以内,3笔借款期限为1~6个月。借入渠道更加分散,依次主要从“民间融资中介”、“股东或内部”、“其他个人”和“其他民间融资”获得借款,占比分别为40%、20%、20%和20%。全用于“过桥资金”和“流动资金”所需,分别占60%和40%。   (三)民间借入资金协议形式、担保方式分别以借据、合同和财产、第三方保证为主   从民间融资的协议形式来看,主要为正式合同和借据。调查显示,2015年三季度民间融资协议形式为正式合同、借据、口头约定的笔数占比分别为60%、20%和20%,各协议融资量占比分别为29.17%、58.33%和12.5%。从民间融资的担保形式来看,主要为财产担保和第三方保证,本季度民间融资担保形式为“第三方保证”、“财产担保”和“无担保,仅凭信用”,分别占比40%、40%和20%。   (四)民间融资偿还情况与上季度不变,还款潜在风险上升   从企业民间融资还款情况来看,辖区企业民间融资40%的能够“全部按期偿还”,20%的为“尚未到期等其他情况”,20%的为“有过延期情况,但大多能按期偿还”,20%的为“大多不能按期偿还”。总体还款情况与上季度基本不变。因多数民间融资企业当前经营状况不佳,加上融资成本上升、融资成本承受力下降,且经营困境短期内不会改变,民间融资还款潜在风险有上升趋势。再因企业融资过桥资金所需居多,且辖区已有个别投融资公司出现不能按约支付民间融资本、息的情况,密切防范一旦资金链吃紧企业还贷风险和融资偿还风险加倍显现的紧迫性日益突出。   二、当前A市民间借贷存在的主要问题   调查显示,民间借贷具有独特的融资优势,诸如借贷方式简便、借贷条款约定比较灵活、民间借贷利率的高收益集聚了大量社会闲散资金,使资金需求者向社会寻求资金支持成为可能。但是,民间借贷也存在着一些不容忽视的问题,亟待加以规范。   (一)民间借贷案件数量快速递增   随着民间借贷的蓬勃发展,民间借贷诉讼案件发案数量快速递增。民间借贷多发生在熟人之间,借款合同多采用普通借条、口头协定的方式,借贷合同规范性不强,加之利息较高,还款压力较大,一旦借款人信用意识不够强,极易产生民间借贷纠纷。我们在A市中级人民法院,随机抽取了2013年的26个民事裁判文书作为样本,发现26起民事案件中民间借贷纠纷案件有6起,占民事案件的23%。由此可见,民间借贷诉讼案件所占民事案件的比重较大。   (二)易导致非法集资活动   民间借贷利率一般高出银行贷款利率2-3倍,有的甚至超出4倍。由于缺乏民间借贷相关法律规范,高额的利息收入促使很多人假借融资之名,进行非法集资。由于非法集资的手续不规范,且涉及人员较多,金额较大,一旦不能到期偿付,容易引发突发性,极大地危害了正常的金融秩序。今年以来,A市陆续收到有关单位的情况报告,同时从舆情监测中了解到多则可疑信息,并就此开展了融资担保公司全面的风险排查和专项整治,目前正在处置“中盛投资”事件。   (三)外部监管难度加大   一是资金监测难度较大。民间借贷活动的当事人,如农户、个体工商户、企业、典当行和投资公司,一般都不愿意向外界透露民间借贷数量和方式。农户和个体工商户是不想透露自己的隐私,企业是怕影响和银行之间的信贷关系,典当行和投资公司则是为了逃避监管,从而导致监管部门难以及时掌握民间借贷的真实情况。二是监管措施有待完善。调查显示,A市地方各级政府及有关部门尚未出台涉及民间借贷健康发展与阳光化运作的规范性文件和重大措施,尚未成立民间借贷登记服务中心、民间融资服务中心和及类似组织,因此,有关部门往往只能被动地处理违约事件,难以及时、有效地发现、控制和化解民间借贷风险。   三、对策建议   (一)完善民间借贷法律法规   关于民间融资,我国并没有专门的立法加以规制。《民法通则》、《合同法》、《刑法》以及一些司法解释都有涉及,较为零散而不成体系。因此,建议借鉴国际经验,加快制定和完善相关法律制度,明确民间借贷的定义、主体、资金来源、最高限额、利率、监管部门、法律责任等内容,使赋予民间借贷的合法地位,清晰界定合法活动的范围界限,使其在法律的框架内健康发展;同时,严厉打击非法融资和金融诈骗活动,维护债权人的合法权益,保证金融市场和社会秩序的稳定。   (二)有序引导民间资金“脱虚入实”   民间借贷风险的积聚,很大程度上源于虚拟经济的过渡膨胀。从长远来看,民间借贷“正能量”的有效释放,关键在于“脱虚入实”,在实体经济中找到合适的投资渠道。随着国家稳增长政策的出台,相关行业和领域相继对民间资本放开了限制。建议下阶段人民银行加强与地方政府经济、金融等相关部门的沟通与合作,共同规范、引导民间资本有序发展,充分调动民间资本的积极性,进一步激发经济增长的内生动力,使目前正在暴露风险的民间借贷资金转化为有益的产业资本。   (三)切实完善中小微企业金融服务   中小微企业融资难题与民间借贷问题的交织重叠,导致了民间借贷风险的进一步加剧。负债率高的中小微企业一旦发生资金链断裂,就很可能成为民间借贷的典型案例。因此,对于众多亟需资金支持的中小微企业而言,一方面坚持在信贷资源配置上继续给予适度倾斜,通过金融产品和服务方式创新满足其多样化的资金需求;另一方面加快推进中小企业集合票据等直接融资业务发展,促进民间资本与民营企业的有效对接。   民法典民间借贷案例篇(7)   一、民间借贷纠纷案件的主要特点   (一)民间借贷纠纷案件持续高位运行   近几年,民间借贷在我国发展迅速,民间借贷纠纷案件持续增长,案件数量已仅次于我国民商事案件中的婚姻家庭类案件。加之案件的多样性和复杂性,给人民法院的审理工作带来了很多难题。   (二)民间借贷主体多元化   传统的民间借贷,大多发生在基于血缘、地缘关系的亲戚、同乡、同事、朋友等熟人之间,是自然人与自然人之间出于生活性需要的借贷活动。随着经济的发展,民间借贷已经从纯粹的自然人之间的借贷转向自然人与企业、专业借贷机构之间、企业与政府机构之间等多样化的发展趋势。   (三)民间借贷纠纷案件串案多   现实生活中,往往存在一人向多人出借钱款或一人向多人借债,以及相互拆解、联合担保的情况。由于当事人及关联人人数众多,案件情况错综复杂,矛盾尖锐,使得法院工作人员对该类案件的化解难度较大。   (四)民间借贷纠纷案件事实认定难   说民间借贷的资金大都来源于民间的自有闲散资金,资金来源松散、广泛。而且借贷双方之间大多具有系亲戚关系,或者互为同学、同事,特殊的关系导致双方在借贷形式上具有随意性和简单性。民间借贷纠纷案件当事人较少、证据单一、法律关系中很少涉及第三人。   综上所述,民间借贷纠纷案件的审理困境绝大部分在于事实认定问题。   二、借贷本金数额认定的法律规制   我国的法律和司法解释对于借款双方在本金中预先扣除利息的行为是禁止的。根据最高人民法院1988年颁布的《民法通则意见(试行)》①第一百二十五条之规定,公民之间的借贷,出借人将利息计人本金从而计算复利的,法律不予保护;在借款时预先将利息扣除的,应当按实际出借款项之数额计算利息。根据《合同法》②第二百条的规定,借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。根据2015年最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的内容,借据、收据等债权凭证载明的借款金额,一般应认定为本金。出借人预先在本金中扣除利息的,人民法院应当将实际出借的金额认定为借款本金。根据上述规定内容,可见我国法律和司法解释对于在借款本金中预先扣除利息的规定主要有两大原则:一、出借人预先在本金中扣除利息的,借款人应返还的借款数额并非借据或者借款合同中所呈现的数额,而是减去已预先扣除之利息后的数额;二、在利息预先扣除的情形下,借款人应以实际收到的借款数额作为基数计算所应支付的利息,而不是按照债权凭证上所载明的数额进行计算。   三、借贷本金数额难以认定的表现形式及其原因   司法实践中,人民法院在本金数额事实查明时有三种情形比较普遍:一是借款人抗辩借贷事实尚未实际发生,比如大额现金的交付问题;二是借款人抗辩出借人已提前扣除利息。三是借款人主张出借人将已发生的利息预先计入本金,将计算出的本息总额在借据上全部写为本金。总的来说,利息预先扣除是民间借贷纠纷中借款本金难以认定的主要原因。   在民间借贷中,预先扣除利息的行为俗称为“抽头”,有时也将其称为扣除头息,即出借人在向借款人支付借款本金时从中预先扣除利息的行为。出借人在向借款人提供贷款时,按照约定利率计得的利息预先在提供的借款本金中予以扣除的做法,广泛表现于各类民间借贷合同中,这样的做法一般被称为贴水贷款③。借款本金预先扣除利息的主要做法有两种:一种是预先扣除借款第一个月的利息,即扣除头息;另一种是直接预先扣除借款期限内的所有利息。   尽管法律对于上述做法持否定性评价,但实践中对于本金数额的争议一直是法院审判难点,其原因主要有三点:一、随着经济的发展,民间借贷的数额越来越大,我国并强制规定大额款项支付必须以银行走账的方式完成,而出借双方往往对于借条等债权凭证载明数额与大额的现金支付款项数额存有争议;二、借贷当事人在本金中提前扣除利息的方式比较隐蔽,游走法律边缘,处于灰色地带;三、在进入诉讼程序之前,借贷当事人往往已经过多次结算,将利息甚至是超出法律保护范围的高息一并计入本金,形成了新的条据、协议等债权凭证,而这些凭据表面记载的金额与法律保护范围内的数额并不一致。④   四、利息预先扣除的典型案例   案例一⑤:2014年,张某以李某为被告向法院请求其偿还借款2000万元,并提供李某摁有手印的借条,载明:截止2013年1月,李某共向赵某借款2000万元。另外,张某随材料提交了银行转账凭证以及当时经办人的书面说明,以证明1600万元系转账支付,余下400万系现金支付。庭审过程中,李某否认收到现金400万元,并抗辩张某在出借款项时已预先扣除利息。法院审理认为,张某提供的借据是一张对先前债权总结算依据,而不是一次性形成的借款数额,现金支付在现实生活中也并不少见,加之张某对2000万元的构成作出了合理解释,借条出具时的知情人也出庭作证,而且李某自己也在借条上加盖指纹予以确认,综合认定该案借款本金2000万元。   该案中,出借人提供的银行转账凭证上的金额与借据载明金额不一致。在这种情况下,案件当事人往往各执一词,借款入主张利息已经提前扣除,出借人主张多出部分是采用现金方式支付。面对上述情况,有的法院往往认为借贷双方地位不平等,出借人易借优势地位对借款人趁人之危,抑或结合所在地利息会从本金中预先扣除的交易方式或交易惯例,对出借人的主张的借款本金不予认可。江苏省高级人民法院便是持此种观点,当借据上载明的金额绝大部分是通过转账支付时,出借人若主张剩余部分系用现金交付,又不能提供相应证据证明的,法院对其主张不予支持。⑥   笔者认为,民间借贷案件的审理过程中,债权凭证载明的本金数额与当事人争议的本金数额不一致时,不宜“一刀切”,要么一律支持诉讼请求,要么一律驳回诉讼请求。法院应当根据个案的具体情况,在当事人之间合理分配举证责任,根据举证证明标准对于案件基本事实进行判断。根据《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条的要求,对于民间借贷案件的审理,人民法院要全面、客观的审核各方当事人提交的所有证据,从各证据之间的联系、各证据与案件事实的关联程度等方面进行综合的审查判断。   若出借人主张债权凭证载明的金额便为实际出借金额,而借款人抗辩称以利息已提前扣除,法院应当初步认可债权凭证的证据效力,推定债权凭证上载明的金额为借款本金,同时将当事人提供的债权凭证,结合借款金额、款项的交付、当事人经济能力和财产变动情况、当地交易方式和习惯等事实和因素,综合判断借据等债权凭证载明金额是否为实际本金。   案例二:2013年1月3日,杨某与赵某签订借款协议,约定杨某出借100万元给赵某,借款期限自2013年2月1日至2013年7月31日,月利率2,利息总额为10万元。2013年2月2日,杨某向赵某转账支付100万元,2013年2月3日,赵某支付杨某现金10万元。2013年8月,杨某以赵某到期未还款至一审法院,要求赵某偿还借款100万元,并支付按月利率2计得的利息。赵某抗辩称本金应按90万元计算。   这则案例中的情形是否属于法律禁止的利息预先扣除情形呢?对于这个问题,理论与实务界均存在一定争议。一种观点认为上述情形不属于利息预先扣除行为,当事人在借款协议中约定了支付利息,并未限制利息交付的时间,借款人可以随时选择支付利息,出借人也有权利随时要求其支付。法律规定的利息不得预先在本金中扣除是指本金交付当时便预先扣除了利息,法律也并没有禁止利息的提前偿付。借款人提前偿还利息,出借人接受支付,双方就利息的提前支付达成合意,这种合意由于法律的强制性规定。另一种观点认为,案例中的情形虽不同于通常出借款项当时直接扣除利息后交付本金的行为,但上述行为不符合《合同法》的立法目的,这种做法也与利息本身的性质不相符,应该予以否定性评价。笔者赞同后一种观点。   究其原因,当事人借款的目的是为取得利益,期限利益便是其中一项,若借款后次日即偿还部分借款,无疑夺走了借款人对于该部分借款本金的期限利益。从利息本身的性质来说,利息是借款人完全支配和使用借款本金而向出借人承担的成本,是借款人利用借款本金创造经济效益后将其中部分利润转移给出借人。若出借人事先便提前从借款本金中扣除利息,便会使借款人利用借款本金创造利润的资金条件受到限制,如此对借款人而言是不公平的。其次,根据《合同法》第一百九十六条规定⑦之内涵,出借人在民间借贷中的主要义务就是提供借款,借款人的主要义务是还本付息。另外,结合《合同法》第二百零五条的规定⑧,本案中,当事人完全可以就利息的返还时间进行协商,若协商木成,应法律规定为据,结合当地的交易方式、交易惯例进行确定。对于此种变相的预先扣除利息行为,法院应该予以否定性评价。   五、结论   民间借贷活动在客观上拓宽了中小企业的融资渠道,弥补了正规金融融资不足的缺点,解决了一部分社会融资需求,民间借贷有其存在的合理性。然而,实践中的民间借贷往往交易隐蔽、风险不易监控,从而容易引发中小企业资金断链破产、高利贷和暴力催收等违法犯罪问题,破坏金融秩序影响社会稳定,使人民法院处理民间借贷纠纷的难度增加,法院审理该类案件应注意对民间借贷中的款项交付的证据认定,在当事人之间合理举证责任、严格把握利息计算及保护范围。   实践中,出借人往往容易利用其借款时的优势地位对借款人强加不公平的条件,如提前扣除利息。表面上看,预先在本金中扣除应付利息保障了出借人得利息取得权,利息金额也并没有改变,而且借款人借款时不必再行支付利息。但是利息是以本金为基数按照约定利率计算的孳息,若事先便从借款本金中扣除利息,借款人事实上并未完全支配和使用本金,这样并不公平。   民间借贷纠纷案件中,出借人事先在借款本金中扣除利息的行为并不导致合同无效,只是需要按照实际出借的资金金额来确定借款本金,并以此计算利息。对于借款本金数额,应从在案证据与案件事实之间的关联程度,以及各种证据的内在逻辑联系等方面进行综合判断。一般而言,借据、收据、欠条等债权凭证,具有推定借贷事实已经实际友生的初步证据效力。若借款人抗辩借贷事实尚未实际发生,比如大额现金的交付问题,对于此种情形,人民法院应结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定,综合判断有关借贷事实是否实际发生。若借款人抗辩出借人已经提前扣除利息,且法院对借贷事实是否发生已产生不可排除的合理怀疑时,出借人还应提交其他证据印证债权凭证载明的本金数额确已实际发生。若借款人抗辩出借人将借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金,重新出具债权凭证的,人民法院应结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的其他规定,如果前期利息符合法律规定保护范围,重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。(作者单位:西南民族大学法学院)   基金项目:西南民族大学2015年研究生创新性科研项目。   参考文献:   [1] 杨立新.《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》理解与适用[M].中国法制出版社,2015.   [2] 王利明、房绍坤、王轶.《合同法(第四版)》[M].中国人民大学出版社,2013.   [3] 金赛波、林晨.民间借贷纠纷案件裁判文书精选[M].法律出版社,2012年.   [4] 杜万华.最高人民法院民间借贷审判实务指导与疑难解答(含最新民间借贷司法解释理解与适用)[M]. 中国法制出版社,2015.   [5] 佟季.对全国法院近五年审理民间借贷案件的数据分析[J].数字中的法治,2014・2:36-39.   [6] 吴爱智、李勤.江东法院关于民间借贷纠纷案件审理情况的调查[J].法制与社会,2014・8(下):190-191.   [7] 周玉文.民间借贷合同纠纷案件事实认定中的经验法则――以借条形式表示的借款为例[J].上海政法学院学报(法制论丛),2014年5月第29卷第3期:118-123.   [8] 郭芳.最高法对民间借贷有哪些新规定[J]中国经济周刊,2015・8・17:32-33.   [9] 王华栋.民间借贷纠纷应审查是否存在真实给付[N]. 人民法院报,2014年10月1日第007版.   注解:   ① 即《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》。   ② 即1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》。   ③ 全国人大法工委研究室编写组:《中华人民共和国合同法释义》,人民法院出版社1999年版,第306页。   ④ 杜万华:《最高人民法院民间借贷审判实务指导与疑难解答》,中国法制出版社2015年版,第319页。   ⑤ 改编自中国裁判文书网下载的(2014)民申字第781号案件文书。   民法典民间借贷案例篇(8)   事发于2009年审计署对“4万亿信贷资金”流向的摸底审计。2009年8月,审计署接到举报,称湖北有典当公司挪用银行信贷资金高利转贷。经数月审计调查,2010年2月审计署通过第4号《审计要情》反映,湖北联谊实业集团有限公司(下称“联谊公司”)和武汉雪正投资公司(下称“雪正投资”)通过关联企业,以典当之名违规放贷54亿元,其中5.94亿元来自银行信贷资金,年息高达28.8%-78%,违法获利2亿多元。   对此,国务院总理作出重要批示,责成公安部配合银监会调查处理,该案由湖北省公安厅指定黄石市公安局立案侦查。   2011年底,该案由黄石市检察院移送至黄石市中院,定于3月26日先对联谊公司开庭审理。而上述雪正投资,因所涉金额和案情重大另案待审。   检方指控,联谊公司伙同关联企业共向72家公司违法放贷19.8亿元,其中挪用银行信贷资金5483万元,共获利8233万元,其性质为“以典当之名行非法高利放贷之实”,特以“非法经营罪”对联谊公司及其高管提起公诉。   然而,该事件的调查和定性却在金融借贷市场引发争议,业界普遍认为,该案实属正常典当经营业务,典当作为“准金融机构”的合法运营不该受到“非法金融经营”的指控。   时代周报获悉,由于该案是新中国成立以来全国首例“因典当业务致刑案”,其法律评价和定性,事关民间融资和典当业的发展前景。为此,全国七位知名刑法专家齐聚北京大学举行专场法律论证会,最后以《专家意见书》形式向黄石中院提交法律意见。“该案所引发的争论热潮,将不亚于当前的吴英案。”一位与会专家这样评价。   审计揭典当灰幕:总理批示调查   飓风起于青萍之末,一次举报牵出了惊天大案。   “如果没有人举报,审计署一般不会注意湖北典当业,毕竟资金规模太小。”3月23日,湖北省审计厅一位谙熟该事件的人士认为。   时代周报记者经多方调查,基本厘清了该事件的源发过程。2009年8月,正值“4万亿”投资审计期间,国家审计署驻武汉特派员办事处(下称“审计署武汉办”)接到举报,称联谊公司在典当业务放贷过程中,存在挪用银行信贷资金行为,彼时,该举报被高度重视。   同年9月,审计署武汉办金融处派员进驻联谊公司,对资金使用情况展开专项审计,审计组负责人为文华宜。2009年10月,初步审计结论认为“联谊公司通过关联企业对外办理资金拆借业务累计发生额16658万元,其中挪用银行信贷资金12618.435万元(注:后经公安认定5483万)”。   颇具戏剧性的是,因联谊公司对上述结论表示异议,为进一步深入了解,审计署武汉办遂对联谊公司的合作企业雪正投资所涉典当业务展开调查,随后,更多情况浮出水面。   2010年1月,审计署武汉办的正式审计结论认为:联谊公司及其合作企业雪正投资,在长达3年的时间内,通过多家关联公司,以典当放贷之名对外非法开展金融业务活动,数额高达54亿人民币(联谊公司19.8亿;雪正投资34.2亿),从中非法渔利2亿多元(联谊公司8233万;雪正投资11867万),其中,在放贷本金中有5.94亿元(联谊公司5483万、雪正投资53917万)来源于套取的银行信贷资金。   随后,2010年2月,审计署以第4号《审计要情》形式上报国务院办公厅。   对此,总理即刻批示:“由公安部配合银监会调查处理。”随后,分管金融的副总理也作出批示,公安部部长孟建柱要求公安部协助银监会调查。   2010年7月中,公安部通知湖北省公安厅刑事立案侦查,同年8月底,黄石公安局受指派侦办。2011年1月,根据公安部的提请,中国银监会【银监函(2011)1号】认定:联谊公司及其关联公司的高利放贷行为属于非法金融业务活动,涉嫌犯罪。   对此,湖北省银监局一知情者认为,该案引起高层关注的原因在于,一则因为典当行业的敏感性和所涉金额巨大;二则主要是涉及到银行信贷资金被挪用。   长期介于银行和民间借贷之间的准金融机构―典当公司,其数量和准入门槛一直处于控制中,可谓亦步亦趋,如履薄冰。截至日前,湖北全省典当公司仅155家,注册资本总额28亿元,2011年全年实现典当总金额才不过45.9亿元。上述人士指出:“这次审计署上报的所谓典当违规资金高达54亿,比2011年湖北典当行全年放贷还多了8亿,自然会引起北京方面关注。”   对此偶发事件,湖北省商务厅市场处一位负责人十分感慨:“这是华中乃至全国2000多家典当行发生的最大一次事故,无论如何定性都将沉重打击湖北典当市场的发展。”   被指借典当平台“高利放贷”   2011年12月,黄石市检察院以“非法经营罪”对联谊公司及其高管提起公诉(雪正投资及所涉资金另案处理),湖北省高院指定黄石中院于2012年3月26日公开审理。   时代周报获取的一份“鄂黄检刑诉【2011】44号”《书》认定,联谊公司3年间共向72家公司违法放贷19.8亿元,获利8233万元,实属―以典当之名行非法高利放贷之实。   检方指控:2007年上半年,联谊公司因主营钢铁贸易业务利润下滑,开始进军典当业务。同年7月,相继成立武汉铠景工贸公司(下称“铠景工贸” )和湖北谊信永和投资公司(下称“谊信永和” )。同年10月,再成立投融资事业部。2009年1月,前述两公司作为法人股东控股成立湖北融泰典当有限公司(下称“融泰典当” )。至此,放贷平台搭建完成。具体操作为,投融资事业部以湖北谊信永和投资公司名义对外招揽放贷业务,融泰典当则按《典当管理办法》流程进行“封包”、发放贷款。三方人员重叠,实为一套人马。此外,大额贷款则需报请联谊公司“贷款审批委员会”审批。   前期,在融泰典当未获批时,联谊公司与雪正投资签署联营合作协议,对外以雪正投资所控制的湖北民生典当有限公司(下称“民生典当” )名义放贷,双方按出资比例分红。从2007年10月至2009年5月,双方利用民生典当印章及格式合同,共向17家公司放贷25270万元(雪正出资4118万,联谊出资11152万),以月利率3.6%-6%计,共获取利息1832.5万元。   后期,在融泰典当获批后,从2009年初到2010年12月底,谊信永和配合融泰典当共向55家公司发放贷款173150万,以月利率2.4-6%计,获利6401.4万元。检方认定173150万元放贷本金中,有6笔共5483万元属银行信贷资金,其利息收入131万元。   根据以上事实,检方认为:联谊公司违反国家规定,未经中国银监会批准,伙同雪正投资或单独从事非法金融业务活动,违法向不特定对象高利发放贷款192937万元,同时利用银行信贷资金高利发放贷款5483万元,扰乱市场秩序,情节特别严重,因其高利转贷属竞合行为,应当以“非法经营罪”一并追究刑责。   在3月26日的庭审中,公诉人黄石市检察院面对媒体和工商联人士,详细阐述了上述定罪理由。检方认为:联谊公司及其负责人高宏震出资成立谊信永和和融泰典当之目的,就是为了从事高利放贷,在77笔贷款操作中从未真正按《典当管理办法》办理质押、抵押、开具当票等手续,而是完全参照银行发放贷款的业务流程和管理模式直接发放贷款,其放贷年利息高达28.8%-78%(约为同期银行基准利率的5-14倍),而且,还套取5483万元银行信贷资金用以放贷。   一位公诉人总结:“这实际上就是借典当公司的‘壳’平台外衣,从事类似高利贷的违法金融活动。”   合法典当与非法放贷争议   事实上,这起全国首例“因典当业务致刑案”,从案发之初就备受争议。   主要集中在,72笔贷款发放的主体该如何认定?其性质到底是非法金融还是合法典当经营?被指控涉案的5483万元银行信贷资金能否用加权平均法计算而得?此三点成为控辩双方激辩的焦点。   时代周报获取的一份由知名刑法专家樊崇义等七名教授联名出具的《专家法律意见书》认为,该案中典当业务行为的实施主体,应是谊信永和及融泰典当,而非联谊公司。   意见书认为,湖北联谊实业集团(下称“联谊集团”)是由母公司联谊公司和子公司组成的联合体,对外不具备法人资格,联谊集团和联谊公司两者不可混淆。虽然谊信永和及融泰典当在资金和人力资源等方面接受联谊公司管理,但联谊公司行使的只是联谊集团对内的管理职能,并非对外经营行为。因此,独立经营且自负盈亏的谊信永和和融泰典当两公司,才是本案的真正法人主体,而不应将两公司的典当业务行为认定是联谊公司所实施。   此外,湖北立丰律师事务所认为,包括民生典当在内的融泰典当的行为,是合法典当业务,而非违法金融活动。   主辩律师汪少鹏向法庭提供的证据显示,2008年12月商务部为融泰典当核发《典当经营许可证》;2009年1月,武汉市公安局核发《特许行业许可证》;2009年1月,湖北省工商局核发经营执照。在融泰典当审批期间,谊信永和与具有合法资质的民生典当合作开展业务。因此,公诉机关所指控的72笔“放贷”业务,均为民生典当和融泰典当开展的合法业务。   汪少鹏指出,即便在开展典当业务过程中,存在“封包”未办理正规抵(质)押手续和费息偏高等现象,但也不影响72笔典当业务的合法性。“最多只能算作违反《典当管理办法》的规定,而不应获得涉嫌犯罪的法律评价。”   针对上述说法,记者走访了典当公司审批监管部门―湖北省商务厅市场体系流通处,该处处长文宴湘向记者明确表示:“典当公司只有吸收或变相吸收存款、非法集资、发放信用贷款等特别严重的情节,才涉嫌犯罪。”   事实上,截至目前,警方并未发现融泰典当和民生典当存在上述违法行为。一个不可忽略的事实是,就在湖北省商务厅2010年“全省典当行年审通报”中,融泰典当被评为“A级”企业,即便在2011年涉嫌罪案情况下,其仍被评为“B级”。   民法典民间借贷案例篇(9)   “首例微信传销案”扒开了微信传销的真面目,自称“亚洲催眠大师”的陈某也被绳之以法。对于此案例,特约研究员、北京盈科(杭州)律师事务所方超强律师认为,在互联网背景下传统传销的隐蔽性,由于互联网的方式进行传销,显得人身强制性、洗脑、严密网络等传统辨识度较高的传销特征并不凸显,但这并不意味该等行为便不构成传销。   对此,特约研究员、辽宁亚太律师事务所董毅智律师认为,微商游离于法律界定之外,当消费者与微商运营者产生消费纠纷、产生质量问题,会出现投诉无门,维权成本过高。   2016年“央视315晚会”曝光了网络刷单的黑幕,其中淘宝、大众点评、美丽说、百度钱包等是刷单滋生地,而近日挂牌新三板的爱尚鲜花竟自曝刷单,刷单已成为行业从业者众所周知的潜规则。为此,报告将“南京网络恶意刷单第1案”作为典型案例入选。一名淘宝店主为打击竞争对手,雇人疯狂购买对方产品,恶意“刷单”1500多次,最终触发淘宝自动处罚机制,造成对手蒙受损失19万余元。   对于该案例,特约研究员、辽宁亚太律师事务所董毅智律师认为恶意刷单案被定为涉嫌破坏生产经营罪起诉,属于相应的特殊客体案件,但也反映出很多行业的潜规则,职业差评师等群体已形成相应的产业链。在具体罪名上可能涉及敲诈勒索、可能涉及破坏生产经营、也可能涉及诈骗。   “乐视919发货门”事件为电商行业典型的促销欺诈案,2015年9月19日,乐视商城开展“黑色919乐迷节”,因认为乐视未按约定履行合同、其行为构成欺诈,33名消费者对乐视提起诉讼。特约研究员、山东同济律师事务所曲延兴律师直言道“本案经营者即使不构成消费欺诈,仍构成合同违约,应承担违约责任。”   记者注意到,在十大典型案例中,仅互联网金融类案例就有3例,众筹、P2P均被点名。2015年互联网金融跑路等问题频发,其中“浙江首例P2P被判集资诈骗案”为典型的非法集资案受到记者关注。翁某、杨某通过“雨滴财富”P2P平台虚假的借款标的,以月息2-3分的高息为诱饵,吸引全国各地网民参与“投资”,截至案发,“雨滴财富”P2P平台共注册账户565个,吸收资金达5100余万元。   民法典民间借贷案例篇(10)   联谊案的发生背景,是全国范围内的民企借贷难题。虽然打击力度不减,但非法集资类案件仍数量迭增,企业借道“灰色金融”谋取暴利的形式亦更丰富。联谊案发,亦可算作再敲警钟:“投资”有风险,入行需谨慎。   但纵观本案诸多细节,我们发现,对于类似联谊的公司和类似联谊的过错,治理之道,更在法律之外。   高宏震第一次开口,是需要回答审判长的提问。   “被告人高宏震,你之前的职业?”   头发花白,现年64岁的高宏震叹了一口气后答道:“湖北联谊实业集团有限公司(下称联谊公司)董事长。”   此后高宏震第一次被带离法庭时,更令在场者唏嘘。他走的很慢,离门口不到10米的间距里,他紧张地在旁听席中搜寻,目光所及,他看到了很多熟悉面孔――亲友、多年跟随的下属、企业家朋友、关心此案的政府官员。短短的时间,他和他们一一对视,表情逐渐放松下来。   这是3月26日上午9时左右,发生在湖北省黄石市中级法院多功能厅的一幕。当日,可容纳180人的法庭座无虚席,包括国内一线20余家主流财经媒体参加旁听,而辩方12名律师的庞大阵容,也令庭审气氛骤显紧张。   《新楚商》记者获悉,之所以引发广泛关注,除却该案是中国首例“因典当业务致刑案”――其法律评价和定性,事关民间融资和典当业的发展前景这一因素;还与联谊公司及高宏震的社会影响力及关注度分不开。   联谊公司可谓湖北民企翘楚,其多年经营的钢铁贸易主业,为行业内华中最大,全国第四,是全国11家特大型钢厂的商、湖北国企龙头武钢集团的第一大经销商。联谊公司曾连续9年进入全国民营企业500强,并数次获评"湖北省民营龙头企业"、"湖北省优秀民营企业"、"湖北省最具有影响力民营企业"。   而高宏震本人,在湖北的商界、政界,也是颇有名声。湖北省总商会副会长;第九、十届湖北省政协委员;武汉市武昌区十三届人大代表――这一系列身份也令该案的案发在湖北范围内引起不小震动,其侦结与判决受到多方关注。   此外,因为撞上“审计风暴”及涉案金额巨大,该案还得到了数位国家高层领导的重视。据悉,国务院总理曾作出重要批示“由公安部配合银监会调查处理。”分管金融的副总理、公安部部长孟建柱也曾过问并批示此案。   根据黄石检察院3月26日指控,联谊公司涉嫌通过关联公司“以典当之名”挪用银行信贷资金“高利转贷”,非法向湖北省内72家民企放贷近20亿元。   至本刊4月3日截稿,诉联谊公司“非法经营罪”一案,初审尚未有判决结果。   祸起   与高宏震一字排开站在被告席上的,是联谊公司的八名高管。《新楚商》记者注意到,高宏震等六人因此前被取保候审,均着便服出庭;联谊公司结算中心总经理陈小兰、监事高洪旭两人,庭审时仍穿着黄石市第一看守所黄色背心(至本刊记者发稿时获知,联谊公司八名高管已全部获释)。
民法典民间借贷案例十篇
  一家500强级别的公司,八名高管站上被告席,所为何事?   祸事初起之端,是在2009年下半年。彼时,“审计风暴”正在关口――国家审计署正对“4万亿”的投资资金流向进行摸底审计。   据了解,当年8月,国家审计署驻武汉特派员办事处(下称“武汉特派办”)接到举报,称联谊公司在典当业务放贷过程中,存在挪用银行信贷资金“高利转贷”行为。   彼时,该举报被“武汉特派办”高度重视,随即派员进驻联谊公司,对资金使用情况展开专项审计。当年10月,初步审计结论认为“联谊公司通过关联企业对外办理资金拆借业务累计发生额16658万元,其中挪用银行信贷资金12618.435万元”。   颇具戏剧性的是,因联谊公司对上述结论表示异议,为进一步深入了解,“武汉特派办”遂对联谊公司的合作企业――雪正投资所涉典当业务展开调查。   随后,更多情况浮出水面,情形对联谊公司越来越不利。   2010年1月,“武汉特派办”的正式审计结论认为:联谊公司及其合作企业雪正投资,在长达3年的时间内,通过多家关联公司,以典当放贷之名对外非法开展金融业务活动,数额高达54亿元(联谊公司19.8亿;雪正投资34.2亿),年息高达28.8%-78%,从中非法渔利2亿多元(联谊公司8233万;雪正投资11867万),其中,在放贷本金中有5.94亿元(联谊公司5483万、雪正投资53917万)来源于套取的银行信贷资金。   2010年2月,国家审计署通过第4号《审计要情》上报国务院办公厅。国务院总理总理即刻批示:“由公安部配合银监会调查处理。”分管金融的副总理、公安部部长孟建柱也专门作出批示。随即,公安部、银监会开始协同调查。   2010年7月中旬,公安部正式通知湖北省公安厅刑事立案侦查。同年8月底,黄石公安局受指派侦办。2011年1月,根据公安部的提请,中国银监会【银监函(2011)1号】认定:联谊公司及其关联公司的高利放贷行为属于非法金融业务活动,涉嫌犯罪。
民法典民间借贷案例十篇
  2011年12月,黄石市检察院以“非法经营罪”对联谊公司及其高管提起公诉,湖北省高院指定黄石中院于2012年3月26日先行公开审理联谊案(上述雪正投资,因所涉金额和案情重大另案待审)。   诉罪   将联谊公司移交法院的主要罪名,被归结为“以典当之名行非法高利放贷之实”。   《新楚商》记者获得的检方书(鄂黄检刑诉【2011】44号)明确写道,联谊公司违反国家规定,在2007年10月25日至2009年5月8日期间,未经中国银行业监督管理委员会批准,伙同其他投资公司或单独从事非法金融业务活动72笔,以月利率3.6%-6%的利润违法向向72家公司违法放贷19.8亿元。同时利用银行信贷资金高利发放贷款5482万余元,共获利8233万元。扰乱市场秩序,情节特别严重,依法应当以非法经营罪追究联谊集团单位刑事责任,对该公司董事长等6名直接负责的主管人员和两名直接责任人员也应分别以“非法经营罪”追究刑责。   检方指控:2007年上半年,联谊公司因主营钢铁贸易业务利润下滑,开始进军典当业务。同年7月,相继成立武汉铠景工贸公司(下称“铠景工贸” )和湖北谊信永和投资公司(下称“谊信永和” )。同年10月,再成立投融资事业部。2009年1月,前述两公司作为法人股东控股成立湖北融泰典当有限公司(下称“融泰典当” )。至此,放贷平台搭建完成。具体操作为,投融资事业部以湖北谊信永和投资公司名义对外招揽放贷业务,融泰典当则按《典当管理办法》流程进行“封包”、发放贷款。三方人员重叠,实为一套人马。此外,大额贷款则需报请联谊公司“贷款审批委员会”审批。   前期,在融泰典当未获批时,联谊公司与雪正投资签署联营合作协议,对外以雪正投资所控制的湖北民生典当有限公司(下称“民生典当” )名义放贷,双方按出资比例分红。从2007年10月至2009年5月,双方利用民生典当印章及格式合同,共向17家公司放贷25270万元(雪正出资4118万,联谊出资11152万),以月利率3.6%-6%计,共获取利息1832.5万元。   后期,在融泰典当获批后,从2009年初到2010年12月底,谊信永和配合融泰典当共向55家公司发放贷款173150万,以月利率2.4-6%计,获利6401.4万元。检方认定173150万元放贷本金中,有6笔共5483万元属银行信贷资金,其利息收入131万元。   根据以上事由,检方认为:联谊公司违反国家规定,未经中国银监会批准,伙同雪正投资或单独从事非法金融业务活动,违法向不特定对象高利发放贷款192937万元,同时利用银行信贷资金高利发放贷款5483万元,扰乱市场秩序,情节特别严重,因其高利转贷属竞合行为,应当以“非法经营罪”一并追究刑责。   在3月26日的庭审中,公诉人黄石市检察院面对媒体和工商联人士,详细阐述了上述定罪理由。检方认为:联谊公司及其负责人高宏震出资成立谊信永和和融泰典当之目的,就是为了从事高利放贷,在72笔贷款操作中从未真正按《典当管理办法》办理质押、抵押、开具当票等手续,而是完全参照银行发放贷款的业务流程和管理模式直接发放贷款,其放贷年利息高达28.8%-78%(约为同期银行基准利率的5-14倍),而且,还套取5483万元银行信贷资金用以放贷。   一位公诉人总结:“这实际上就是借典当公司的‘壳’平台外衣,从事类似高利贷的违法金融活动。”   激辩   3月26日,《新楚商》记者早早到达了庭审现场,此时法庭已有20余位记者坐在了媒体旁听席上,随后还在看到了多位省市政府官员、工商联及企业家协会代表及民营负责人参加旁听。   因为腰伤,头发花白的高宏震,走起路一高一低,进出法庭时步履格外蹒跚。回答庭上提问时,表现激动而又慌乱,颤抖的双手不时从裤兜与夹克衫口袋里摸出事先准备好的材料宣读,并数次被审判长不留情面打断。   因为涉及72笔放贷业务,公诉方仅书就念了一上午。从上午8点30分开始,至晚9时30分结束,联谊案持续审理了13个小时,除午餐和晚餐时间分别休庭了30分钟和15分钟,未作任何停顿。   当日的庭审,控辩双方对所开展的72笔业务并无异议。其后联谊公司的律师与八名被告人的律师分别辩护,辩护焦点集中于三点:72笔贷款发放的主体该如何认定?其性质到底是非法金融还是合法典当经营?被指控涉案的5483万元银行信贷资金能否用加权平均法计算而得?   检方的书中,有这样一段描述:2007年上半年,联谊集团因主营业务利润下滑,高宏震想发展新的业务……   而联谊公司的诉讼代表人在法庭上拿出了公司的财务报表说明:2007年与2008年联谊集团的业务量和利润分别增长了40%和44%以上,并不是业务下滑。   据联谊方面相关人士介绍,早在2005年,钢铁贸易经营已趋稳定的联谊集团,“开始积极寻求新的发展领域,希望寻找到一个能够适于国家经济建设发展需要、有发展前景和迅速形成产业化发展的行业”。在此期间,联谊公司曾尝试过生物医药、化工等,但都不理想。2007年,联谊集团决定拓展典当融资业务,希望通过典当行与各行各业中小企业的广泛而深入的接触,寻找到具有战略意义的项目。   “涉足典当业,一是看好典当行业的前景,二是随着部分金融行业对民营资本的放开,我们也有了这样的机会。”高宏震对《新楚商》记者这样谈及进入典当业的初衷。   因成立典当公司需要两个以上企业法人股并相对控股,联谊集团自然人股东利用自有资金,在2007年7月26日分别注册成立了湖北谊信永和投资有限公司(以下简称“谊信永和”),并于该年的7月27日对拟成立的湖北融泰典当有限公司(以下简称“融泰典当”)进行了预名登记。由于注册典当公司有前置程序,即须经国家商务部批准,故至2008年底融泰典当才正式注册成立。   在典当公司未正式审批下来之前,为了搞好拟办典当公司员工的培训工作,联谊集团拟成立的典当公司的控股企业谊信永和遂与湖北民生典当公司(以下简称“民生典当”)合作,以民生典当为主体对外开展一些典当融资业务。双方约定,如果是联谊招揽的业务,联谊和雪正按照4:6分成,如果业务是由雪正公司拉来的,联谊和雪正按照2:8分成。   2008年底融泰典当正式审批下来后,谊信永和终止与民生典当的合作,正式独立地开展典当业务和投资咨询服务业务。   一份由知名刑法专家樊崇义等七名教授联名出具的《专家法律意见书》认为,联谊案中典当业务行为的实施主体,应是谊信永和及融泰典当,而非联谊公司。该《意见书》认为,该案中典当业务行为的实施主体,应是融泰典当,而非联谊公司。独立经营且自负盈亏的谊信永和和融泰典当两公司,才是本案的真正法人主体,而不应将两公司的典当业务行为认定是联谊公司所实施。   高宏震认为,谊信永和与民生典当公司的合作,实质是民生典当公司开展的合法的典当业务,“开具的是民生典当的当票,也有当物。谊信永和仅是提供当金方面的合作。”
民法典民间借贷案例十篇
  在庭审过程中,控方对辩方主张的公司关系问题,回应为“多个牌子一套人马”,认定这是联谊公司在从事放贷业务。一位典当业内人士也持此论:“如果这样的做法被允许,那是否意味着所有的资金,都可以借助任何一个典当公司的‘壳’,发放当金。”   此外,湖北立丰律师事务所认为,包括民生典当在内的融泰典当的行为,是合法典当业务,而非违法金融活动。   联谊方面主辩律师汪少鹏向法庭提供的证据显示,2008年12月商务部为融泰典当核发《典当经营许可证》;2009年1月,武汉市公安局核发《特许行业许可证》;2009年1月,湖北省工商局核发经营执照。在融泰典当审批期间,谊信永和与具有合法资质的民生典当合作开展业务。因此,公诉机关所指控的72笔“放贷”业务,均为民生典当和融泰典当开展的合法业务。   汪少鹏指出,即便在开展典当业务过程中,存在“封包”未办理正规抵(质)押手续和费息偏高等现象,也最多只能算作违反《典当管理办法》的规定,不能构成违法,更不能构成犯罪。   值得留意的是,就在湖北省商务厅2010年“全省典当行年审通报”中,融泰典当被评为“A级”企业,即便在2011年涉嫌罪案情况下,其仍被评为“B级”。   针对检方指控的涉嫌挪用6笔5483万元银行信贷资金,辩方则提供了截然相反的事实。联谊公司称,从银行取得的三笔信贷资金,大部分用于购买钢材,且余款留在结算中心,结算中心向典当公司调度资金时只是运用了存有这些余款的账户,而不是信贷资金。而且结算中心在运用存有上述6笔资金余额的相关账户向典当公司调度资金时,其账户当期自有资金存量远大于其当期调出资金数额。   据高宏震介绍,从2006年至2010年,联谊公司年经营规模达数十余亿元,年银行授信规模达二十亿余元,年平均实际使用贷款额仅占银行授信总额的54%,仅占经营规模的32%。而投融资的资金流仅占联谊集团资金流的2%左右。在典当业务较多的2008年度,贷款使用额占授信总额及经营规模的比例不升反降。即使在被公安机关调查业务基本停滞的情况下,联谊公司海归还了银行贷款约14亿元,“由此可见,我们并不是没有钱而去从银行贷款发放当金” ,高宏震说。
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